La disciplina dei criteri di aggiudicazione è stata notevolmente modificata dal nuovo Codice dei Contratti pubblici di cui al D.Lgs. 50/2016, che ha recepito le nuove Direttive comunitarie in materia di appalti e concessioni.
Le nuove regole troveranno applicazione a tutte le procedure di gara avviate successivamente al 19 aprile 2016, data di entrata in vigore del Codice stesso, ai sensi dell’art. 216 (sul punto si veda il comunicato del Presidente ANAC in data 11 maggio 2016).
Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, l’art. 95, c. 2, stabilisce che le Stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione degli appalti e all’affidamento dei concorsi di progettazione e di idee “sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’articolo 96”.
Dunque, alla nozione di “offerta economicamente più vantaggiosa” è stato attribuito un significato omnicomprensivo di tutti i possibili criteri di aggiudicazione.
La principale novità risiede nell’aver affiancato al criterio “puro” del prezzo più basso (inteso come corrispettivo che la Stazione appaltante dovrà corrispondere all’appaltatore) il criterio del “costo” (che può comprendere anche elementi ulteriori rispetto al prezzo, come i costi di utilizzazione e manutenzione, i consumi energetici e delle risorse naturali, delle emissioni inquinanti, etc.). Tale criterio può essere declinato anche quale costo del ciclo di vita (la cui compiuta declinazione è contenuta nell’art. 96).
Il D.Lgs. 50/2016 ha stabilito che in alcune ipotesi sia obbligatorio utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (art. 95, c. 3).
In particolare, è sempre obbligatorio applicare il suddetto criterio nei seguenti casi (art. 95, comma 3):
• contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1;
• contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40.000 euro.
L’art. 95, c. 4, del D.Lgs. 50/2016 ha stabilito le ipotesi (verosimilmente tassative) in cui è consentito utilizzare il criterio del minor prezzo (da intendersi, deve ritenersi, quale minor prezzo “puro”), ovvero:
• per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro “tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo”;
• per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;
• per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.
E’ stata, infine, riprodotta la previsione di cui all’art. 67, comma 2, Direttiva 2014/14/UE, in forza della quale “L’elemento relativo al costo può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi” (art.95 co.7). Dunque, si potrà anche operare l’aggiudicazione sulla base del solo profilo qualitativo dell’offerta, azzerando completamente la rilevanza dell’aspetto economico (nel precedente sistema si riteneva invece che dovesse sempre sussistere un equilibrio nella distribuzione del punteggio, in modo da non neutralizzare in modo sostanziale la componente del prezzo).
Per quanto riguarda il criterio che contempla l’apprezzamento dei profili qualitativi dell’offerta (miglior rapporto qualità/prezzo), l’art. 95, comma 6, del nuovo Codice sancisce che i relativi parametri di valutazione devono essere predefiniti nei documenti di gara e devono essere “pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto” (in base al comma 11 “I criteri di aggiudicazione sono considerati connessi all’oggetto dell’appalto ove riguardino lavori, forniture o servizi da fornire nell’ambito di tale appalto sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del loro ciclo di vita, compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio di questi lavori, forniture o servizi o in un processo specifico per una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale”).
I commi 8 e 9 dell’art. 95 prevedono che i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi devono essere elencati nei medesimi documenti di gara, con la precisazione che dev’essere altresì prevista una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo sia adeguato. Per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub- pesi o sub-punteggi. Laddove la ponderazione non sia possibile per ragioni oggettive occorrerà invece indicare nei documenti di gara l'ordine decrescente di importanza dei criteri. Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, è previsto che le amministrazioni aggiudicatrici utilizzino metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa.
Gli aspetti che possono essere considerati per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sono elencati dal comma 6 (in termini puramente esemplificativi, ma non tassativi e tanto meno esaustivi). Essi, in parte, ricalcano gli elementi già indicati dall’art. 83 del D.Lgs. 163, ma ve ne sono anche di nuovi (ad esempio, il criterio di cui alla lettera c), che riguarda “il costo di utilizzazione e manutenzione avuto anche riguardo ai consumi di energia e delle risorse naturali, alle emissioni inquinanti e ai costi complessivi, inclusi quelli esterni e di mitigazione degli impatti dei cambiamenti climatici, riferiti all'intero ciclo di vita dell'opera, bene o servizio, con l'obiettivo strategico di un uso più efficiente delle risorse e di un'economia circolare che promuova ambiente e occupazione”. Ed è parimenti interessante la previsione per cui potranno essere apprezzati anche aspetti riguardanti “l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un'influenza significativa sul livello dell'esecuzione dell'appalto”.
Suscita, invece, non poche perplessità la previsione di cui all’art. 95, comma 13, che, sia pure richiamando i principi comunitari di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, consente alle Amministrazioni di avvalersi anche di criteri premiali (di aggiudicazione), basati sul “maggior rating di legalità dell’offerente”.
Si introduce così un elemento di valutazione avulso dalla disciplina comunitaria e in sé opinabile, in quanto estraneo al contenuto dell’offerta e collegato ad un profilo soggettivo del concorrente (che è, peraltro, già considerato ai fini dell’ammissione alla procedura di gara, come previsto dall’art. 83, comma 10).
Si tratta inoltre di previsione che pare porsi in contrasto con quanto stabilito proprio dall’art. 83, comma 10, in base al quale il sistema del rating delle imprese e delle relative penalità e premialità è applicabile “solo ai fini della qualificazione delle imprese”.
In questo breve contributo commenteremo la nuova disciplina in materia di offerte anormalmente basse, che è connotata da novità particolarmente interessanti, nonché da profili di indubbia criticità, che cercheremo di porre in evidenza.
Con l’entrata in vigore del nuovo Codice vengono definitivamente archiviate (almeno per le nuove gare) le regole in precedenza contenute negli artt. da 86 a 88 del D.lgs. 163/2006, nonché negli articoli 121 e 284 del Regolamento approvato con d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.
L’intera disciplina è ora allocata in un’unica sede, costituita dall’art. 97 del D.Lgs. 50/2016, in apparente ossequio al criterio indicato dall’art. 1, comma 1, lett. a), della Legge delega n. 11 del 2016 (e cioè al “divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive come definiti dall’art. 14, commi 24-ter e 24-quater, della legge 28 novembre 2005, n. 246”).
In realtà, il legislatore delegato non si è limitato a recepire quanto previsto dall’art. 69 della Direttiva 2014/24/UE, avendo introdotto ben altre regole, che incidono notevolmente soprattutto in relazione alle procedure di gara relative ad appalti di importo inferiore alle soglie comunitarie di cui all’art. 35 del D.Lgs. 50/2016, come si dirà.
Andando con ordine, l’art. 97 si apre con un comma, per così dire, didascalico e illustrativo. Esso stabilisce, infatti, che: “Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta”.
Ma la novità più importante è contenuta nel comma successivo (il numero 2).
Il quale, infatti, ha interamente rivisitato le regole da applicare per individuare la c.d. soglia di anomalia (oltrepassata la quale si è necessariamente soggetti alla relativa verifica, ovvero, a certe condizioni, si è inevitabilmente esclusi dalla gara).
Ciò è avvenuto in attuazione della seconda parte del criterio direttivo di cui all’art.1, comma 1, lett. f), della legge n. 11/2016 (nella parte in cui prevede che vanno indicate le “modalità di individuazione e valutazione delle offerte anomale, che rendano non predeterminabili i parametri di riferimento per il calcolo dell'offerta anomala, con particolare riguardo ad appalti di valore inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria”).
Le regole introdotte dall’art. 97 riguardano, peraltro, soltanto le procedure di gara nelle quali è previsto l’utilizzo del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.
Infatti, in tal caso, al dichiarato fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, il comma 2 dell’art. 97 ha sancito che la congruità è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata, in base ad uno dei seguenti metodi:
a) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media;
b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra;
c) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del 20 per cento;
d) media aritmetica dei ribassi in termini assoluti di tutte le offerte ammesse, decurtata del 20 per cento;
e) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice all’atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4”.
Non è questa la sede per indugiare nell’analisi dei suddetti metodi di calcolo.
Quel che maggiormente rileva sottolineare è che, proprio per la finalità di non permettere ai concorrenti di conoscere in anticipo quale di essi sarà in concreto utilizzato, l’art. 97, comma 2, dispone che la scelta avverrà solo in un momento successivo alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, tramite sorteggio che, deve ritenersi, dovrà essere effettuato a cura della Commissione giudicatrice, ovviamente a plichi ancora sigillati.
Una prima incongruenza della nuova disciplina risiede nel fatto che essa, come evidenziato, concerne le sole procedure in cui sia previsto l’utilizzo del criterio del prezzo più basso.
Ma le direttive dettate in proposito dalla Legge delega n. 11/16 (art. 1, lett. f), cit. supra) sembrano riferite a qualsiasi procedura, indipendentemente dal criterio di aggiudicazione. Mentre il comma 3 dell’art. 97, per l’ipotesi in cui sia previsto il ricorso al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha previsto che la selezione delle offerte da sottoporre a valutazione di congruità avvenga in base ad un solo criterio noto ex ante a tutti i concorrenti, che peraltro è lo stesso già previsto dall’art. 86, comma 2, del D.Lgs. 163/2006 (sarà valutata la congruità delle sole offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara).
A ciò deve aggiungersi che nell’impostazione del nuovo Codice degli appalti il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso ha assunto una connotazione residuale, essendo stata espressa un’aperta preferenza per il nuovo dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo (art. 95).
Tant’è che l’art. 95, c. 4, del D.Lgs. 50/2016 ha circoscritto le ipotesi (che paiono tassative) in cui è consentito utilizzare il criterio del minor prezzo (da intendersi, deve ritenersi, quale minor prezzo “puro”), ovvero:
• per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro “tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo” (tale precisazione, oltre ad essere superflua nel contesto di una norma di legge, è anche poco persuasiva, dal momento che l’obbligo di indire le procedure di affidamento sulla base del progetto esecutivo è ormai sancito in via generale, indipendentemente dall’importo, dall’art. 59, comma 1);
• per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;
• per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.
In tale quadro v’è da dubitare della correttezza dell’opzione del legislatore delegato che, circoscrivendo alle sole procedure basate sul criterio del prezzo più basso i meccanismi che impediscono di conoscere in anticipo le modalità di individuazione delle offerte anomale, sembra discostarsi dall’impostazione della legge delega.
L’art. 97, comma 8, ha poi stabilito che, per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso “e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35”, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2.
In tale ipotesi, dunque, non si avrà alcuna verifica di congruità delle offerte.
La norma precisa tuttavia che la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci (cfr. comma 8 cit.).
La previsione dell’art. 97, comma 8, presenta notevoli profili di criticità.
In primo luogo, essa è carente sotto il profilo della tecnica normativa.
Infatti, il riferimento agli appalti di importo inferiore alle soglie comunitarie non è adeguatamente coordinato con quanto previsto dall’art. 95, comma 4, sopra richiamato. Il quale, come riferito, consente di utilizzare il criterio del prezzo più basso solo in caso di lavori di valore inferiore a 1.000.000 di euro e, dunque, inferiore alla soglia comunitaria che è pari 5.225.000 euro (art. 35, comma 1, lettra a), cit.).
Indipendentemente da tale rilievo che, se del caso, potrebbe agevolmente essere superato con i decreti correttivi del codice, vi è poi un problema di fondo non da poco.
Il problema riguarda le procedure di gara per le quali sia consentita, ai sensi dell’art. 97, comma 8, l’esclusione automatica delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia.
In tal caso, l’impossibilità di conoscere in anticipo il criterio in base al quale sarà determinata la soglia di anomalia genererà una grave incertezza nei concorrenti, che sembra un prezzo troppo alto da far pagare loro, ancorché sia indubbiamente necessario precludere in radice ogni potenziale comportamento collusivo.
L’incertezza discende dal fatto che, a seconda del criterio che sarà sorteggiato per determinare la soglia di anomalia ai sensi dell’art. 97, comma 2, la soglia stessa potrà variare anche notevolmente.
Ma è noto che le imprese tendono a calibrare la propria offerta in modo tale che essa risulti il più possibile prossima a quella che, secondo una ragionevole stima (basata sul prezzo posto a base d’asta e sui prezzi correnti di mercato), potrebbe essere la soglia di anomalia.
Tuttavia, essendo incerto il criterio da utilizzare per determinare tale soglia, la possibilità di effettuare la suddetta stima è resa estremamente difficoltosa, per non dire che è affidata al caso: infatti, a seconda del criterio prescelto, la medesima offerta potrebbe risultare aggiudicataria ovvero essere esclusa dalla gara.
Il che non pare coerente con il pacifico principio di matrice comunitaria, che impone che i criteri di aggiudicazione (tra i quali latu sensu rientra anche quello di cui si discute, in caso di esclusione automatica delle offerte anomale) siano predeterminati e conoscibili prima della presentazione dell’offerta, così che gli operatori economici possano adeguatamente ponderarne il contenuto.
La restante parte dell’art. 97 non presenta particolari novità, trattandosi di un sostanziale recepimento dell’art. 69 della Direttiva 2014/24/UE.
In particolare, è previsto che, laddove sussistano i presupposti per avviare il procedimento di verifica della congruità dell’offerta sospetta di essere anormalmente bassa, la stazione appaltante richieda al concorrente la presentazione per iscritto, delle spiegazioni, assegnando un termine non inferiore a quindici giorni.
L’esclusione potrà essere disposta solo se la prova fornita non giustifichi sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, o se ha accertato che l’offerta è anormalmente bassa in quanto:
a) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3 (e cioè gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale e dai contratti collettivi);
b) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 105 (in materia di subappalto);
c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza (di cui all’articolo 95, comma 9) rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture;
d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 14.
Dietro suggerimento del Consiglio di Stato è stata ribadita la previsione per cui non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge, né in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall’articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81.
Infine, è stato altresì ribadito che la stazione appaltante in ogni caso potrà valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa: si tratta di prescrizione quanto mai opportuna, che permette all’Amministrazione di operare un controllo diffuso sull’attendibilità delle offerte.
Con avviso di rettifica pubblicato sulla G.U. n. 164 del 15 luglio 2016 sono stati segnalati e corretti ben 181 errori rinvenuti nel testo del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ossia il nuovo Codice di contratti.
A meno di 3 mesi dalla sua approvazione, dunque, la nuova normativa è già stata modificata ed i testi freschi di stampa, che nel frattempo avevamo acquistato, sono già superati.
La circostanza è balzata alla ribalta delle cronache dopo che il noto giornalista Gian Antonio Stella, sul Corriere della Sera del 20 luglio, ha denunciato con veemenza la superficialità e l’impreparazione del nostro Legislatore (http://www.corriere.it/cronache/16_luglio_21/nuovo-codice-appalti-rettifica-gazzetta-ufficiale-3fdfab4a-4eb4-11e6-8e8b-1212ced41b8e.shtml).
Lasciamo al lettore la propria personale valutazione sul punto, che verosimilmente tocca profili che vanno ben oltre la questione prettamente giuridica, per lambire aspetti di più generale fiducia nelle Istituzioni. Per parte nostra ci limitiamo a segnalare che le correzioni apportate non attengono soltanto ad errori di ortografica e grammatica, già posti in luce dal noto giornalista, ma anche ben più gravi carenze di coordinamento e rinvio fra varie norme e commi, che denunciano (come minimo) la fretta con cui si è addivenuti alla redazione di un plesso normativo di enorme importanza per lo sviluppo economico del Paese. E la fretta, come è noto, è cattiva consigliera.
Del resto, pareva francamente utopistico realizzare un buon Codice in meno di tre mesi, visto che la legge delega reca data 28 gennaio e la scadenza per il recepimento delle direttive comunitarie veniva a scadenza già il 18 aprile. Il problema però è a monte, perché in realtà la scadenza del 18 aprile era nota da molto tempo, essendo stata fissata a livello europeo fin dal marzo del 2014.
Perché, allora, ridursi all’ultimo? E perché, vista l’urgenza, optare per un ampio progetto di riforma e riassetto della previgente normativa, anziché limitarsi, almeno in prima battuta, ad aggiornare il “vecchio” d.lvo 163/06, adeguandolo alle nuove norme europee?
… Ai posteri l’ardua sentenza !!!
Vai al Provvedimento
Sulla G.U. n.170 dello scorso 22 luglio sono state pubblicate in Gazzetta Ufficiale le linee guida per la compilazione del Documento di gara unico europeo (DGUE), nonché uno schema di DGUE integrato con i chiarimenti forniti dalle medesime Linee guida.
Il DGUE costituisce, come è noto, del modello previsto all’art.85 d.lvo 50/2016 (nuovo codice dei contratti) che servirà a professionisti e imprese per dichiarare i requisiti di idoneità e l’assenza di cause di esclusione in fase di domanda di partecipazione ad una gara e di presentazione delle offerte.
Con lo strumento delle Linee guida, di cui di seguito sarà riproposto il contenuto, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha inteso fornire alle Amministrazioni aggiudicatrici e agli Enti aggiudicatori alcune prime indicazioni in ordine al corretto utilizzo del DGUE nell’ambito del vigente quadro normativo nazionale, allegando, altresì, uno schema di formulario adattato alla luce delle disposizioni del Codice.
La finalità del DGUE è semplificare e ridurre gli oneri amministrativi che gravano sulle amministrazioni aggiudicatrici, sugli enti aggiudicatori e sugli operatori economici attraverso l’adozione di un modello auto-dichiarativo, previsto in modo standardizzato a livello europeo, e basato sul possesso dei requisiti di carattere generale e speciale, destinato a sostituire i singoli moduli predisposti dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori per la partecipazione ad ogni singola procedura ad evidenza pubblica. Il DGUE è utilizzato per tutte le procedure di affidamento di contratti di appalto di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali nonché per le procedure di affidamento di contratti di concessione e di partenariato pubblico-privato disciplinate dal Codice. Il modello di formulario DGUE è, altresì, utilizzato per le procedure di affidamento dei contratti di importo inferiore alle soglie di cui all’art.35 del Codice, fatta eccezione per le procedure di cui all’art. 36, comma 2, lettera a), (affidamento diretto di contratti di importo inferiore a 40.000 €) per le quali l’utilizzazione del DGUE è rimessa alla discrezionalità della singola stazione appaltante.
A decorrere dal 18 aprile 2018, il DGUE è reso disponibile esclusivamente in forma elettronica.
Prima di tale data, il documento di gara unico europeo potrà essere compilato in forma cartacea oppure in formato elettronico, avvalendosi di sistemi nazionali informatizzati all’uopo dedicati ovvero del servizio DGUE elettronico messo, gratuitamente, a disposizione dalla Commissione in favore delle Amministrazioni o Enti aggiudicatori e degli operatori economici. Tale servizio consente di compilare il DGUE in forma elettronica, in caso di procedure che ammettano l’utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronici, o di stampare il documento compilato elettronicamente per ottenerne una versione cartacea da utilizzare in tutti gli altri casi.
Gli operatori economici possono riutilizzare il DGUE compilato e utilizzato in una procedura di appalto precedente, purché confermino che le informazioni ivi contenute siano ancora valide e siano pertinenti rispetto alla procedura nel corso della quale intendono riutilizzare il DGUE. Il modo più semplice di procedere, è inserire le informazioni nel DGUE avvalendosi delle funzionalità messe appositamente a disposizione per mezzo del citato servizio DGUE elettronico. Sarà, ovviamente, possibile riutilizzare le informazioni anche mediante altre forme di recupero dei dati (ad esempio, copia – incolla), contenuti negli strumenti elettronici (pc, tablet, server…) dell’operatore economico procedente.
Successivamente alla procedura di aggiudicazione, in fase di esecuzione del contratto d’appalto, il formulario per il DGUE, opportunamente adattato, può essere utilizzato per presentare le dichiarazioni del subappaltatore ai fini dell’autorizzazione al subappalto.
Il DGUE fornisce una prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da Autorità pubbliche e/o terzi e consiste in una dichiarazione formale da parte dell’operatore economico di: non trovarsi in una delle situazioni di esclusione di cui all’art. 80 del Codice; soddisfare i pertinenti criteri di selezione di cui all’art. 83 del Codice; rispettare, nei casi previsti, le norme e i criteri oggettivi fissati al fine di limitare il numero di candidati qualificati da invitare a partecipare, ai sensi dell’art. 91 del Codice.
Il DGUE e’ articolato in sei Parti.
La Parte I contiene le informazioni sulla procedura di appalto e sull’amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore. In tutte le ipotesi in cui le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori utilizzino il servizio DGUE elettronico per generare e compilare il documento in formato elettronico, le informazioni contenute in questa parte vengono acquisite automaticamente per tutte le procedure di appalto rispetto alle quali sia stato pubblicato un avviso di indizione di gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea. Di converso, per le gare non soggette all’obbligo di pubblicità sovranazionale, le Amministrazioni aggiudicatrici o gli Enti aggiudicatori compilano le informazioni in modo da permettere l’individuazione univoca della procedura di appalto a cui dette informazioni afferiscono.
Se gli appalti sono suddivisi in lotti e i criteri di selezione sono diversi tra i vari lotti occorre compilare un DGUE per ciascun lotto (o gruppo di lotti con identici criteri di selezione).
Le informazioni presenti in questa Parte devono essere integrate con le seguenti indicazioni:
codice fiscale della stazione appaltante
CIG
CUP (ove previsto)
Codice progetto (ove l’appalto sia finanziato o cofinanziato con fondi europei)
La Parte II contiene le informazioni sull’operatore economico e sui propri rappresentanti, sull’eventuale affidamento a capacità di altri soggetti (a fini dell’avvalimento) e sul ricorso al subappalto. In riferimento alle informazioni contenute nella suddetta Parte le linee guida ministeriali hanno fornito i seguenti chiarimenti:
1) le informazioni da fornire relativamente all’eventuale iscrizione dell’operatore economico «in elenchi ufficiali» o al possesso di «certificato equivalente» si riferiscono alle previsioni di cui agli articoli 84, 90 e 134 del Codice. In particolare, non sono tenuti alla compilazione della Parte IV (Criteri di selezione) sezioni B e C del DGUE, ma forniscono unicamente le necessarie informazioni nella Sezione A della Parte II:
- gli operatori economici iscritti in elenchi ufficiali di imprenditori, fornitori, o prestatori di servizi o che siano in possesso di una certificazione rilasciata da organismi accreditati, ai sensi dell’art. 90 del Codice;
- gli operatori economici in possesso di attestazione di qualificazione rilasciata dagli organismi di attestazione (SOA), ai sensi dell’art. 84 del medesimo Codice, per contratti di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro;
- gli operatori economici in possesso di attestazione rilasciata da Sistemi di qualificazione di cui all’art. 134 del Codice, nel caso di appalti nei settori speciali.
Qualora l’iscrizione, la certificazione o l’attestazione ut supra non soddisfino tutti i criteri di selezione richiesti, le informazioni da fornire in ordine ai criteri di selezione non soddisfatti nella suddetta documentazione dovranno essere inserite nella Parte IV, Sezioni A, B o C.
2) Nel caso di partecipazione degli operatori economici con le forme previste ai sensi dell’art. 45, comma 2, lettera d), e), f), g) e dell’art. 46, comma 1, lettera e) del Codice, per ciascuno degli operatori economici partecipanti è presentato un DGUE distinto recante le informazioni richieste dalle Parti da II a VI.
Nel caso di partecipazione dei consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lettera b) e c) ed all’art. 46, comma 1, lettera f) del Codice, il DGUE è compilato, separatamente, dal consorzio e dalle consorziate esecutrici ivi indicate. Pertanto, nel modello di formulario deve essere indicata la denominazione degli operatori economici facente parte di un consorzio di cui al sopra citato art. 45, comma 2, lettera b) o c) o di una Società di professionisti di cui al sopra citato art. 46, comma 1, lettera f) che eseguono le prestazioni oggetto del contratto.
3) In caso di avvalimento (Parte II, Sezione C) l’operatore economico indica la denominazione degli operatori economici di cui intende avvalersi e i requisiti oggetto di avvalimento. Le imprese ausiliarie, compilano un DGUE distinto con le informazioni richieste dalla Sezione A e B della presente Parte, dalla Parte III, dalla Parte IV se espressamente previsto dal bando, dall’avviso o dai documenti di gara e dalla Parte VI. Resta fermo l’onere delle stazioni appaltanti di verificare il permanere dei requisiti in capo alle imprese ausiliarie nelle successive fasi della procedura, compresa la fase di esecuzione del contratto.
Non deve considerarsi inclusa nel DGUE la dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Detta dichiarazione deve essere allegata alla documentazione presentata dal concorrente.
4) In caso di subappalto, l’operatore indica le prestazioni o lavorazioni che intende subappaltare e, nelle ipotesi di cui all’art. 105, comma 6, del Codice, indica espressamente i subappaltatori proposti; questi ultimi compilano il proprio DGUE fornendo le informazioni richieste nella Sezione A e B della presente Parte, nella Parte III, dalla Parte IV se espressamente previsto dal bando, dall’avviso o dai documenti di gara e dalla Parte VI.
Resta fermo l’onere delle stazioni appaltanti di verificare il permanere dei requisiti in capo alle imprese subappaltatrici nelle successive fasi della procedura, compresa la fase di esecuzione del contratto.
La Parte III contiene l’autodichiarazione circa l’assenza di motivi di esclusione dalla gara, come disciplinati dall’art. 80 del Codice.
La Sezione A si riferisce ai motivi di esclusione legati a condanne penali previsti dall’art. 57, paragrafo 1 della direttiva 2014/24/UE, che, nel Codice, sono disciplinati ai sensi dell’art. 80, comma 1. Con riferimento a questa Sezione, laddove nel DGUE vengano contemplate le ipotesi di condanna con sentenza definitiva, occorre uniformare il contenuto delle informazioni richieste alle previsioni di cui al comma 1 del citato art. 80, inserendo anche il riferimento al decreto penale di condanna divenuto irrevocabile ed alla sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del Codice di procedura penale. Inoltre, è necessario indicare i soggetti cui tali condanne si riferiscono, facendo espresso riferimento all’art. 80, comma 3, del Codice. Nel caso in cui le condanne si riferiscano ai soggetti cessati dalla carica, è necessario indicare le misure di autodisciplina adottate, da parte dell’operatore economico, atte a dimostrare che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata.
Occorre, infine, integrare le informazioni riguardanti tali motivi di esclusione inserendo i dati inerenti la tipologia del reato commesso, la durata della condanna inflitta, nonché’ i dati inerenti l’eventuale avvenuta comminazione della pena accessoria dell’incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione e la relativa durata. Tali integrazioni si rendono necessarie per consentire alla stazione appaltante di determinare – come previsto dal comma 7 del sopra citato art. 80 – l’applicabilità delle misure di autodisciplina (self-cleaning) e la conseguente valutazione delle misure ivi contemplate poste in essere dall’operatore economico finalizzate alla decisione di escludere o meno l’operatore economico dalla procedura di gara, ai sensi del comma 8 del medesimo art. 80.
La Sezione B si riferisce ai motivi di esclusione legati al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali, previsti al comma 4 del sopra citato art. 80 del Codice.
Le informazioni contenute in questa Sezione vanno integrate inserendo il riferimento anche alle tasse, coerentemente con le sopra citate disposizioni del comma 4 dell’art. 80.
Inoltre, alla lettera d), nel caso in cui l’operatore economico abbia ottemperato agli obblighi posti a suo carico pagando o impegnandosi a pagare in modo vincolante le imposte, tasse o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, occorrerà indicare se il pagamento o la formalizzazione dell’impegno siano intervenuti prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara.
La Sezione C si riferisce ai motivi di esclusione legati ad insolvenza, conflitto di interessi o illeciti professionali previsti al comma 5 del citato art. 80 del Codice.
Occorre integrare la parte disciplinante la violazione di obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e di lavoro (art. 30, comma 3, del Codice) con l’indicazione delle eventuali infrazioni alle norme in materia di salute e sicurezza del lavoro, coerentemente alla previsione di cui alla lettera a) del sopra citato comma 5 dell’art. 80.
Con riferimento ai motivi di esclusione legati ad insolvenza, le fattispecie previste nel DGUE vanno conformate alle tipologie di cui al comma 5, lettera b) del sopra richiamato art. 80, inserendo, altresì, i riferimenti dell’eventuale autorizzazione del curatore fallimentare all’esercizio provvisorio di cui all’ art. 110, comma 3, lettera a) del Codice nonché l’eventuale autorizzazione del giudice delegato in caso di impresa ammessa a concordato con continuità aziendale, ai sensi dell’art. 110, comma 3, lettera b) del Codice.
Tra le fattispecie previste nella corrispondente Parte III, Sezione C, dell’Allegato 2 recante il Modello di formulario per il DGUE al regolamento di esecuzione (UE) 2016/7 del 5 gennaio 2016 ma non contemplata nel Codice, vi è l’ipotesi di cui alla lettera e) disciplinante l’eventuale stato di amministrazione controllata. Tale specifica situazione va eliminata dall’elenco delle ipotesi previste nella suddetta parte, in quanto non prevista, de iure condito, nell’ambito del vigente ordinamento nazionale. Anche l’ipotesi prevista sub lettera f) del prefato Modello di formulario annesso al regolamento di esecuzione (UE) 2016/7 del 5 gennaio 2016, non essendo contemplata nel Codice, va eliminata.
Per quanto concerne le indicazioni riguardanti i gravi illeciti professionali si evidenzia che esse si riferiscono alle ipotesi contemplate ai sensi dell’ art. 80, comma 5, lettera c) del Codice. Pertanto, sarebbe opportuno richiedere, nel relativo riquadro, indicazioni sulla tipologia di illecito.
L’ulteriore ipotesi relativa al motivo di esclusione legato ad un conflitto di interessi è contemplata ai sensi della successiva lettera d) del medesimo art. 80, comma 5, del Codice.
Per quanto riguarda la fattispecie riportata nel riquadro successivo, essa si riferisce al motivo di esclusione di cui alla lettera e) del sopra richiamato comma 5 dell’art. 80 del Codice.
Con riferimento alle fattispecie riportate nella presente Sezione relative, rispettivamente, agli accordi intesi a falsare la concorrenza e alla cessazione anticipata di un precedente contratto di appalto o concessione, si evidenzia che tali ipotesi non sono state utilmente contemplate nel vigente Codice e, pertanto, vanno eliminate.
A tutte le fattispecie ut supra richiamate nella presente Sezione, si applica l’istituto del self-cleaning di cui all’art. 80, comma 7, il quale prevede, anche con riferimento alle situazioni di cui all’art. 80, comma 5, che un operatore economico è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato da reato o da fatto illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale, idonei a prevenire ulteriori reati o fatti illeciti. Pertanto, occorre riportare le informazioni necessarie per consentire alla stazione appaltante di valutare – secondo quanto previsto dal comma 8 del sopra citato art. 80 – l’adeguatezza delle misure di autodisciplina (self-cleaning) poste in essere dall’operatore economico, al fine della non esclusione dello stesso dalla procedura di gara.
Le linee guida precisano che l’istituto del self-cleaning non si applica nei casi in cui sia stata inflitta la pena accessoria dell’incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione durante tutto il periodo di durata della stessa.
Con specifico riferimento all’applicazione dell’istituto del self-cleaning alle ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lettera c), disciplinante gravi illeciti professionali, è opportuno segnalare che, come previsto dall’art. 80, comma 13, saranno adottate dall’ANAC apposite linee guida volte ad uniformare le prassi in uso presso le stazioni appaltanti, relativamente alla valutazione dell’adeguatezza dei mezzi di prova ai fini dell’esclusione o meno degli operatori economici dalla procedura di gara.
In ordine ai contenuti di cui alle lettere a) e b) dell’ultimo riquadro della presente Sezione, concernenti le false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste ai fini della verifica dell’assenza dei motivi di esclusione o del rispetto dei criteri di selezione, occorre – nel caso in cui si dichiari l’esistenza di tali ipotesi – specificare nella successiva Sezione D gli estremi dell’iscrizione nel casellario informatico dell’ANAC di cui all’art. 213, comma 10, del Codice.
Con riferimento alle ipotesi di cui alle lettere c) e d) del riquadro in commento, non trovando corrispondenza in alcuna disposizione del Codice, andranno eliminate.
La Sezione D concerne motivi di esclusione aggiuntivi previsti nel Codice.
In particolare, i suddetti motivi di esclusione riguardano le ipotesi previste all’art. 80, comma 2, comma 5, lettere f), g), h), i), l) e m) del Codice e art. 53 comma 16-ter del decreto legislativo n. 165/2001. Pertanto, è necessario richiedere dettagliatamente le informazioni concernenti ciascuna delle suddette fattispecie.
Per quanto riguarda le ipotesi (antimafia) previste al comma 2 del citato art. 80 (cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’art. 67 del decreto legislativo n. 159/2011 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84, comma 4, del medesimo decreto) è necessario indicare nell’apposito riquadro il riferimento ai soggetti previsti dal decreto legislativo n. 159/2011.
Si segnala, in particolare, che relativamente alle fattispecie criminose in argomento non si applica l’istituto del self-cleaning.
Relativamente alle altre fattispecie sopra richiamate (lettere f), g), h), i), l) e m) dell’art. 80, comma 5), da indicare in maniera dettagliata, è necessario prevedere, in caso di risposta affermativa e quando ne sia consentita l’applicazione, l’indicazione della fonte presso cui reperire la documentazione pertinente e le informazioni necessarie per l’applicazione dell’istituto del self-cleaning di cui ai commi 7 e 8 del citato art. 80.
Inoltre, l’operatore economico dovrà indicare se si trovi o meno nella condizione prevista dall’art. 53, comma 16-ter, del decreto legislativo n. 165/2001 (pantouflage o revolving doors) qualora abbia stipulato contratti di lavoro subordinato o autonomo ovvero abbia attribuito incarichi ad ex dipendenti della stazione appaltante che abbiano cessato il loro rapporto di lavoro da meno di tre anni e che negli ultimi tre anni di servizio abbiano esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto della stessa stazione appaltante nei confronti del medesimo operatore economico.
La Parte IV contiene le informazioni relative ai requisiti di selezione previsti dall’art. 83 del Codice (requisiti di idoneità professionale, capacità economica e finanziaria, capacità tecniche e professionali) e le informazioni relative alle certificazioni di qualità di cui al successivo art. 87.
Nella parte IV, Sezione B, Punto 6 e nella Sezione C, Punto 13, possono essere previste le dichiarazioni attinenti a requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecniche e professionali richieste dal bando di gara che non trovino corrispondenza nell’elenco dei requisiti individuati nei punti precedenti.
L’operatore economico fornisce le informazioni ivi elencate solo se espressamente richieste dall’Amministrazione aggiudicatrice o dall’Ente aggiudicatore nell’avviso, bando o documenti di gara, altrimenti si limita a compilare la sezione α «Indicazione globale per tutti i criteri di selezione», qualora tale possibilità sia stata prevista in seno all’avviso, al bando o ai documenti di gara. In tale ultima ipotesi, le Amministrazioni aggiudicatrici o gli Enti aggiudicatori reperiscono direttamente la documentazione accedendo alla Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’art. 81 del Codice.
La Parte V contiene l’autodichiarazione dell’operatore economico che attesta il soddisfacimento dei criteri e delle regole fissate dall’Amministrazione aggiudicatrice o dall’Ente aggiudicatore per limitare il numero dei candidati, ai sensi dell’art. 91 del Codice.
Tale parte deve essere compilata, pertanto, solo in ipotesi di procedure ristrette, procedure competitive con negoziazione, procedure di dialogo competitivo e partenariati per l’innovazione.
La Parte VI contiene le dichiarazioni finali con le quali il dichiarante si assume la responsabilità della veridicità delle informazioni rese e attesta di essere in grado di produrre – su richiesta e senza indugio – i certificati e le altre prove documentali pertinenti, a meno che l’Amministrazione aggiudicatrice o l’Ente aggiudicatore abbiano la possibilità di acquisire la documentazione complementare accedendo alla Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’art. 81 del Codice e ferma restando l’obbligatorietà dell’utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronici a decorrere dal 18 aprile 2018.
Le dichiarazioni suddette devono richiamare espressamente ed essere rese in conformità agli articoli 40, 43, 46 e 76 del decreto del Presidente della Repubblica n. 445/2000.
Da ultimo le Linee guida evidenziano che, nelle diverse Parti del DGUE odiernamente esaminate, l’operatore economico indica – in corrispondenza al singolo dato, laddove ivi richiesto – anche l’Autorita’ pubblica o il soggetto terzo presso il quale le Amministrazioni aggiudicatrici o gli Enti aggiudicatori possono acquisire tutta la documentazione complementare a riprova di quanto dichiarato dallo stesso operatore economico.
Inoltre, affinché le Amministrazioni aggiudicatrici o gli Enti aggiudicatori possano ottenere i riscontri direttamente accedendo alla Banca dati indicata dallo stesso operatore, il DGUE riporta anche le informazioni necessarie a tale scopo, indicando l’indirizzo web della Banca dati unitamente ai propri parametri identificativi.
Sotto tale profilo si rammenta che l’art. 81 del Codice prevede che la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure di gara è acquisita attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici, il cui funzionamento sarà oggetto di decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti sentita l’ANAC e l’Agenzia per l’Italia digitale (AGID).
Occorre, infine, richiamare che, ai sensi del combinato disposto di cui agli articoli 88 e 212 del Codice, per il tramite della Cabina di regia di cui al medesimo art. 212 sarà messo a disposizione ed aggiornato sul registro e-Certis un elenco completo delle Banche dati contenenti informazioni sugli operatori economici, consultabili dalle stazioni appaltanti di altri Stati membri.
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T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 8 luglio 2016 n. 1383.
Un’Azienda sanitaria lombarda indiceva una procedura di gara aperta per la fornitura di dispositivi medici diversi, articolata in svariati lotti, da svolgersi in forma elettronica mediante l’ausilio del Sistema telematico della Regione Lombardia, denominato Sintel.
Uno dei concorrenti, che aveva presentato offerta in formato elettronico per vari lotti, veniva escluso in quanto l’offerta stessa era stata reputata priva del deposito cauzionale provvisorio e dell’impegno del fideiussore al rilascio della cauzione definitiva, ai sensi dell’art. 75, commi 1 e 8 del D.Lgs. 163/2006.
In particolare, secondo la stazione appaltante, il file caricato sulla piattaforma Sintel contenente i due documenti succitati risultava illeggibile, senza che fossero ravvisate anomalie di funzionamento ascrivibili alla piattaforma stessa.
Il concorrente ha proposto ricorso e il T.A.R. ha accolto le sue doglianze, nonostante che la società Arca Spa, vale a dire la società controllata da Regione Lombardia e svolgente il ruolo di gestore della piattaforma Sintel, avesse attestato che i problemi di apertura dei file non erano imputabili allo stesso sistema Sintel, sul quale non erano state riscontrate anomalie.
Secondo il T.A.R., in particolare, nel caso di specie sussistevano senza dubbio i presupposti per l’applicazione del soccorso istruttorio di cui agli articoli 38 comma 2 bis e 46 comma 1 ter del D.Lgs. 163/2006.
Il T.A.R. ha dapprima rilevato che le disposizioni di cui ai succitati articoli 38 comma 2 bis e 46 comma 1 ter sono applicabili in un ampio ventaglio di ipotesi, compresa quella di eventuali documenti di gara incompleti o irregolari.
Successivamente ha fatto notare che nella specie non era in discussione che i documenti dei quali la stazione appaltante lamentava la mancanza erano in realtà stati inviati tempestivamente attraverso la piattaforma informatica. Pertanto, la mera impossibilità tecnica della loro lettura non poteva giustificare l’esclusione automatica del partecipante, ben potendo essere attivato il soccorso istruttorio.
In base a tale ragionamento, il T.A.R. ha ritenuto del tutto irrilevante stabilire se la mancata apertura dei file fosse dovuta ad anomalie del sistema (circostanza negata da Arca Spa) o ad errori della partecipante, giacché in entrambi i casi l’attivazione del soccorso istruttorio appariva doverosa.
Si tratta di pronuncia di indubbio interesse, dal momento che sovente le procedure “telematiche”, connotate da un alto tasso di tecnicismo, presentano difficoltà operative, che non è corretto far ricadere sugli operatori (purché questi non si siano dimostrati palesemente negligenti).
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Consiglio di Stato, Sez.V, sentenza 20 luglio 2016 n. 3270.
La richiesta di rinnovo di un’attestazione SOA, la quale comprenda una categoria per la quale si possedeva già una precedente attestazione, produce gli stessi effetti della verifica di quest’ultima e consente di partecipare alle pubbliche gare senza soluzione di continuità. E’ questo il principio affermato dal Consiglio di Stato, con la sentenza che in questa sede si segnala. La quale ha respinto la diversa prospettazione dell’appellante secondo cui solo la tempestiva richiesta di verifica triennale, una volta che questa abbia avuto esito positivo, sarebbe idonea a produrre i propri effetti retroattivamente, senza soluzione di continuità del requisito, mentre altrettanto non potrebbe dirsi in relazione al rinnovo della SOA.
Il massimo organo di giustizia amministrativa è pervenuto all’assimilazione delle due diverse fattispecie in base alla considerazione logica per cui la procedura di rilascio di una nuova attestazione che copra sia le categorie precedentemente possedute, sia categorie nuove, comprende gli stessi contenuti della procedura di verifica delle sole categorie già possedute, e quindi non può avere su queste ultime effetti deteriori.
Ha inoltre aggiunto che il procedimento di rinnovo si sostanzia in un’istruttoria a più ampio raggio, che coinvolge oltre agli elementi rilevanti in sede di verifica triennale (si veda art. 77, comma 5), anche elementi ulteriori rispetto a quelli da valutare ai fini di quest’ultima. Per il che sarebbe illogico attribuire al procedimento di rinnovo effetti minori o addirittura deteriori rispetto a quelli ricollegabili al procedimento di verifica.
Del resto la valenza costitutiva della certificazione rilasciata da una SOA va correlata con lo scopo che la funzione di certificazione persegue, cioè l'attestazione che l'impresa possiede determinati requisiti soggettivi per eseguire opere pubbliche di un certo importo e che li mantiene nel corso di validità del periodo di vigenza della relativa certificazione. Pertanto, il rinnovo, così come la verifica, di una SOA hanno effetti solutori della validità della stessa solo nel caso in cui venga accertata la perdita dei requisiti di qualificazione posseduti dall'impresa al momento del rilascio della prima attestazione. Ciò vale anche per il periodo intertemporale tra due certificazioni SOA: il rilascio di un nuovo attestato SOA, in fatto, certifica non solo la sussistenza dei requisiti di capacità da un data ad un'altra, ma anche che l'impresa non solo non ha mai perso quei requisiti in passato già valutati e certificati positivamente ma che, indubitabilmente, li ha mantenuti anche nel periodo di rilascio della nuova certificazione.
In definitiva il Collegio ha sentenziato che, ove l'impresa richieda tempestivamente la verifica quinquennale, non vi sia soluzione di continuità nella propria qualificazione, per cui essa può, nelle more, partecipare alle pubbliche gare.
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T.A.R. Lazio, Roma, sez. IIBis, sentenza 8 giugno 2016 n. 8367.
Nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica, uno dei concorrenti non utilmente collocato nella graduatoria finale ha impugnato gli esiti della procedura stessa, tra l’altro lamentando la violazione dell’art. 84, comma 8, del D.Lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 282, comma 1, del D.P.R. 207 del 2010.
Ciò in quanto la Stazione appaltante ha proceduto alla composizione della Commissione di gara attingendo all’esterno due commissari su tre, senza previamente verificare la presenza di figure professionali adatte allo scopo al proprio interno.
Il T.A.R. del Lazio, con la sentenza qui annotata, ha condiviso tale contestazione, rilevando che l’art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006 statuisce espressamente che “i commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante” e che “in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti” a categorie di professionisti in possesso di precisi requisiti e/o “professori universitari di ruolo”.
Il T.A.R. ha sottolineato la valenza di norma di principio della richiamata disposizione, in quanto finalizzata a realizzare il contenimento della spesa pubblica e la trasparenza nel governo della procedura di gara (cfr., ex multis, C.d.S., n. 2522 del 2016). Ed ha altresì sottolineato il rilievo sostanziale e non solo formale dell’obbligo di individuare i componenti della Commissione prioritariamente all’interno della Stazione appaltante, salvo che ricorrano le suddette particolari condizioni.
Ha dunque considerato illegittimo l’operato della Stazione appaltante che, nella specie, si era limitata a formulare una mera “richiesta” di “disponibilità” al conferimento dell’incarico di membro della commissione di gara a taluni propri funzionari, salvo poi ricorrere immotivatamente e senza ulteriori accertamenti, in ordine all’adeguatezza del proprio organico, a componenti esterni, individuati nell’ambito di Albi professionali.
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TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 14 luglio 2016 n. 1423.
La sentenza qui segnalata torna ad occuparsi della ormai nota e dibattuta questione, se la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 38, comma 2bis, D.Lgs. 163/2006 a carico del concorrente che abbia presentato un’offerta connotata da irregolarità sanabili sia o meno dovuta, qualora lo stesso decida di non proseguire nella partecipazione alla procedura.
Va detto che la questione presenta ormai un interesse limitato alle procedure soggette alla disciplina del vecchio Codice.
Infatti, il nuovo Codice (di cui al D.Lgs. 50/2016) ha definitivamente superato ogni incertezza, sancendo, all’art. 83, comma 9, che “La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione”: sicché non vi sono dubbi sul fatto che per tutte le procedure indette successivamente al 19 aprile 2016 non sarà mai dovuta alcuna sanzione pecuniaria, nell’ipotesi in cui il concorrente preferisca non regolarizzare la propria posizione e così rinunciare a partecipare alla gara.
Per le gare indette in costanza del D.Lgs. 163/06 invece resta aperto il “dilemma”, che la sentenza del TAR Lombardia ha risolto aderendo all’orientamento in base al quale la sanzione è comunque dovuta, indipendentemente dall’eventuale decisione del concorrente di soprassedere dalla gara.
Si tratta ormai dell’orientamento più diffuso e consolidato, che sovverte la presa di posizione dell’ANAC e di una prima parte della giurisprudenza (di cui abbiamo già dato conto nelle precedenti newsletter), che aveva sostenuto la tesi contraria (in senso conforme alla pronuncia qui segnalata vedasi: T.A.R. Emilia Romagna, Parma, Sez. I, sentenza n. 66 del 29 febbraio 2016, T.A.R. Abruzzo sentenza 25 novembre 2015 n.784; Corte dei Conti, nell’ambito della Relazione annuale del 10 febbraio 2015; in senso sfavorevole all’applicazione della sanzione vedasi: determinazione n. 1/15 l’A.N.A.C. e Comunicato del Presidente Cantone del 25 marzo 2015, TAR Parma, Sez.I, (ord.) 10 luglio 2015 n.142).
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Consiglio di Stato Sez.III, sentenza 19 luglio 2016 n.3206.
La questione si è posta nell’ambito della gara bandita dall’Azienda Sanitaria Locale n. 2 di Lanciano – Vasto – Chieti per la fornitura di un sistema chiuso per la preparazione e per la somministrazione di farmaci antiblastici. Tale gara era stata aggiudicata dall’Azienda Sanitaria alla s.p.a. Becton Dickinson Italia, mentre la s.p.a. Svas Biosana era stata esclusa dalla gara, perché il suo prodotto non sarebbe stato conforme a quanto richiesto dal capitolato.
Svas Biosana ha impugnato avanti al T.A.R. per l’Abruzzo la propria esclusione, ottenendo ragione sia in primo che in secondo grado.
Il Consiglio di Stato, infatti, così come già aveva fatto il TAR, ha evidenziato che la gara in oggetto doveva aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso che, per la costante giurisprudenza, impone una valutazione stringente sulla conformità o meno del prodotto alla specifiche già predeterminate dalla lex specialis (Cons. St., sez. V, 11 dicembre 2015, n. 5655) e non consente alla stazione appaltante di formulare apprezzamenti sul grado di maggiore o minore qualità tecnica dell’offerta, sottoponendo i prodotti a prove o verifiche non previste dalla lex specialis, come è avvenuto nel caso di specie. In particolare si è ribadito che le istruttorie sui prodotti e sulle esigenze dei reparti devono essere compiute prima di elaborare e bandire un appalto e non dopo, in corso di gara, violando il principio di trasparenza e di par condicio.
Nel caso di specie il prodotto della Svas Biosana rispettava i requisiti minimi richiesti dalla stazione appaltante, tanto è vero che il prodotto della Svas era stato già riconosciuto dalla medesima Azienda conforme ad analogo capitolato speciale nell’ambito di una precedente procedura di gara RDO 799318, svoltasi il mese prima, con lo stesso soggetto aggiudicatore, lo stesso oggetto ed un identico capitolato. Sicché è stata ritenuta illegittima la successiva esclusione dell’offerta basata su una comparazione qualitativa tra i prodotti offerti che è consentita nelle sole gare bandite con il metodo dell’offerta economicamente vantaggiosa e non anche in quelle da aggiudicare secondo il criterio del prezzo più basso.
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Cass. Civ., Sez.I, sentenza 16 marzo 2016 n.5253.
La recente sentenza della Corte di Cassazione ribadisce un principio noto, che però vale forse la pena di riportare all’attenzione degli esecutori di opere pubbliche, affinché non siano colti impreparati.
Il principio è quello che individua la responsabilità risarcitoria degli appaltatori chiamati ad eseguire un’opera pubblica anche qualora i vizi o difetti che dovessero emergere non fossero dovuti ad una cattiva esecuzione, bensì ad un errore del progetto posto a base di gara.
In effetti è assolutamente costante l'orientamento della giurisprudenza per cui, in tema di contratto di appalto, l'appaltatore è tenuto a realizzare l'opera a regola d'arte, osservando, nell'esecuzione della prestazione, la diligenza qualificata ai sensi dell'art. 1176 c.c., comma 2, quale modello astratto di condotta, che si estrinseca (sia egli professionista o imprenditore) nell'adeguato sforzo tecnico, con impiego delle energie e dei mezzi normalmente ed obiettivamente necessari od utili in relazione alla natura dell'attività esercitata, volto all'adempimento della prestazione dovuta ed al soddisfacimento dell'interesse del committente, nonché ad evitare possibili eventi dannosi.
Anche laddove egli si attenga alle previsioni del progetto altrui, come nel caso in cui il committente predispone il progetto e fornisce indicazioni sulla relativa realizzazione, l'appaltatore può comunque essere ritenuto responsabile per i vizi dell'opera se, nel fedelmente eseguire il progetto e le indicazioni ricevute, non segnala eventuali carenze ed errori, giacché la prestazione da lui dovuta implica anche il controllo e la correzione degli eventuali errori del progetto.
Viceversa l’appaltatore va esente da responsabilità laddove il committente, pur reso edotto delle carenze e degli errori, gli richieda di dare egualmente esecuzione al progetto o gli ribadisca le indicazioni, in tale ipotesi risultando l'appaltatore stesso ridotto a mero “nudus minister”, cioè passivo strumento nelle mani del primo, direttamente e totalmente condizionato dalle istruzioni ricevute senza possibilità di iniziativa o vaglio critico.
All’atto pratico, dunque, è importante che l’appaltatore denunci per tempo (e lasci traccia scritta) delle criticità del progetto che dovesse riscontrare, per evitare in seguito di essere ritenuto egli stesso responsabile delle problematiche che dovessero derivarne e delle relative conseguenze di ordine risarcitorio.
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