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L’Adunanza Plenaria risolve la questione del c.d. “subappalto necessario”. Ma forse è troppo tardi.

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 2 novembre 2015 n.9.
Più volte in passato, nelle pagine di questa Newsletter, abbiamo dato conto del dissidio giurisprudenziale in atto con riguardo al tema del c.d. “subappalto necessario”. Avevamo cioè riferito di quell’orientamento giurisprudenziale che era andato diffondendosi, a partire dal 2012, per cui occorrerebbe distinguere tra “subappalto tradizionale” (per il quale in sede di gara sarebbe sufficiente la mera indicazione della volontà di subappaltare) e “subappalto necessario”, che si realizzerebbe quelle volte in cui il ricorso al subappalto rappresenti, per il concorrente, non già una facoltà di cui (se del caso) avvalersi in fase esecutiva, bensì una vera e propria necessità, al fine di supplire al mancato ed autonomo possesso dei necessari requisiti di qualificazione in una o più categorie scorporabili. In tal caso, sempre secondo il citato orientamento giurisprudenziale, il concorrente sarebbe tenuto ad indicare nominativamente il subappaltatore già in fase di gara ed a produrre le relative dichiarazioni dei requisiti di moralità (art.38 d.lvo 163/06) e di capacità tecnica (attestazione SOA).
Sul numero di luglio della Newsletter, inoltre, avevamo riferito delle due ordinanze (nn.2707/15 e 3069/15) con cui la IV e la V Sezione del Consiglio di Stato avevano rimesso la questione all’Adunanza Plenaria, al fine di ottenere un definitivo chiarimento su una questione di grande rilevanza pratica per le imprese. Sono infatti evidenti gli aggravi nella predisposizione dell’offerta che derivano dalla necessità di aver già preventivamente individuato il subappaltatore, a partire dal fatto che quest’ultimo, prima di rilasciare la propria disponibilità, il più delle volte avrà anche preteso che sia stata definita la questione dei corrispettivi.
Ebbene lo scorso 2 novembre, con la sentenza n.9 del 2015, qui allegata, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è pronunciata in merito, facendo tabula rasa di tutto quell’orientamento che, come si è detto, risultava ormai alquanto diffuso, soprattutto presso le Sezioni del Consiglio di Stato. L’Adunanza Plenaria, infatti, dopo una sintetica ma efficace ricostruzione del quadro normativo in tema di subappalto (si vedano, in particolare, i §§ 2.2 e 2.3 della sentenza), ha escluso che per via giurisprudenziale possano essere introdotti obblighi a carico dei concorrenti che non trovano copertura normativa (§ 2.4). E siccome non vi è norma che preveda l’onere del concorrente di indicare già in fase di gara l’identità ed i requisiti del subappaltatore (adempimento che l’art.118 d.lvo 163/06 posticipa alla fase esecutiva dell’appalto), la Plenaria, come si è detto, ha cassato definitivamente l’istituto del c.d. “subappalto necessario”.
Si chiude dunque una diaspora che negli ultimi anni aveva generato forti conflittualità e dato vita a numerose esclusioni di concorrenti che ora, col senno del poi, si rivelano ingiuste. Resta però l’amara constatazione per cui il chiarimento della Plenaria, intervenuto con così grave ritardo, probabilmente avrà una portata pratica piuttosto limitata.
Come è noto, infatti, è in fase di redazione il nuovo Codice degli appalti, che nel 2016 dovrà sostituire il d.lvo 163/06 al fine di recepire in Italia le nuove direttive comunitarie in tema di appalti (direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE). Le citate direttive hanno rimesso alla scelta discrezionale degli Stati membri o, comunque, delle stazioni appaltanti, l’opzione regolatoria attinente alla doverosità dell’indicazione del nome del subappaltatore, ai fini della partecipazione alla gara, astenendosi, quindi, dall’imporre una qualsivoglia soluzione alla questione. Ma il testo del nuovo Codice, oggi al vaglio della Camera dei Deputati (già in seconda lettura), nella sua attuale formulazione prevede l’introduzione per via normativa del “subappalto necessario” o, meglio, grazie ad un emendamento dell’ultimo minuto, l’individuazione dei casi specifici in cui vige l’obbligo di indicare, in sede di offerta, una terna di nominativi di subappaltatori per ogni tipologia di attività prevista in progetto.
Il problema, dunque, più che risolto parrebbe soltanto rinviato nel tempo. Salva la possibilità che il Legislatore, traendo spunto dalle diffuse argomentazioni della Plenaria, non voglia rivedere ulteriormente il testo del nuovo Codice espungendo una volta per tutte la previsione del subappalto necessario.

Testo della sentenza

L’Adunanza Plenaria sull’indicazione degli oneri per la sicurezza interni (o aziendali).

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 2 novembre 2015 n.9.
La stessa sentenza dell’Adunanza Plenaria che ha risolto la questione del c.d. “subappalto necessario”, di cui si è detto all’articolo che precede, si è pronunciata anche sull’ulteriore scottante questione che riguarda l’obbligo di indicazione, nell’offerta economica, degli oneri di sicurezza interni (detti anche “aziendali”).
Si tratta anche in questo caso di un tema più volte trattato nella Newsletter. In particolare, sul numero di aprile avevamo commentato la sentenza Ad. Plen. n.3 del 20 marzo 2015, la quale aveva chiarito che anche per gli appalti di lavori –e, dunque, non solo per gli appalti di servizi o forniture- il concorrente fosse tenuto ad indicare nell’offerta i propri oneri di sicurezza interni (o aziendali) e soprattutto che l’omessa indicazione di tali oneri avrebbe comportato un vizio essenziale e non sanabile, vale a dire l’esclusione secca dalla gara, anche nel silenzio della lex specialis, senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio.
All’indomani della citata pronuncia si erano registrati veri e propri sconvolgimenti per molte gare in corso. Alcune stazioni appaltanti non si sono curate dell’affermazione della Plenaria, accettando il rischio di un contenzioso; altre sono corse a chiedere ai concorrenti di integrare le proprie offerte con l’indicazione dell’incidenza degli oneri della sicurezza, ovviamente solo se le buste economiche erano ancora sigillate; altre ancora hanno adottato l’atteggiamento più rigoroso, escludendo tutte le imprese che non fossero in regola con il (nuovo) obbligo e se del caso dichiarando deserta la gara. Si è così assistito a vere e proprie esclusioni di massa di concorrenti che (verrebbe da dire… inconsapevolmente) non avevano indicato i propri oneri di sicurezza interni e perciò a conseguenti aggiudicazioni di contratti in capo a concorrenti che non lo avrebbero mai immaginato, vista la loro originaria posizione in graduatoria.
Inoltre la giurisprudenza di primo e di secondo grado, evidentemente poco convinta del rigore mostrato dalla Plenaria, aveva cercato di introdurre alcuni correttivi. Ad esempio vi è stato chi, sfidando la Plenaria, ha ammesso il soccorso istruttorio e così l’indicazione postuma degli oneri di sicurezza (in tal senso ad esempio TAR Catania, sentenza n.1896 del 10 luglio 2015). Ed ancora chi si è chiesto se l’obbligo dovesse valere anche per le gare antecedenti alla sentenza n.3/2015 e cioè risalenti ad un’epoca in cui l’incertezza interpretativa regnava sovrana (in tal senso si veda l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez.IV, n.2707 del 3 luglio 2015, commentata sul numero di luglio della nostra Newsletter).
Ora, però, le interpretazioni dissidenti sono state richiamate nei ranghi dal nuovo pronunciamento dell’Adunanza Plenaria (la n.9/2015, qui allegata). Nella quale, infatti, è stato ribadito che deve ritenersi esclusa la sanabilità con il soccorso istruttorio dell’omissione dell’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, perché ciò si risolverebbe in un’inammissibile integrazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta. Ed ancora che, avendo la sentenza n.3/2015 un mero valore interpretativo di un obbligo previsto direttamente dalle legge, il principio dovrà valere per tutte le gare, anche quelle per cui la fase di presentazione delle offerte si fosse conclusa prima della pubblicazione della sentenza n.3/2015, senza possibilità, neppure in questo caso, di esercitare i poteri attinenti al soccorso istruttorio.

Testo della sentenza

Il principio della separazione tra offerta tecnica e offerta economica non è violato in caso di indicazioni di natura economica, incluse nell'offerta tecnica, che non consentono la ricostruzione del prezzo offerto.

Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 2 luglio 2015, n. 3295
La sentenza che qui si annota affronta un tema di particolare interesse, che riguarda un argomento già trattato nelle nostre precedenti Newsletter e cioè il c.d. divieto di commistione tra elementi tecnici ed economici dell’offerta (in base al quale la proposta tecnica dev’essere priva di riferimenti all’offerta economica, che potrebbero condizionare la Commissione giudicatrice nelle sue valutazioni).
Il principio è stato riaffermato, ma nella peculiare vicenda sottoposta al Consiglio di Stato (concernente l’affidamento dell’appalto di servizi di “maintenance & operations” degli impianti e delle infrastrutture di un Ente pubblico per la navigazione aerospaziale -CIRA), è stato ritenuto non violato.
Ed è interessante verificare in base a quale iter sia giunto a tale conclusione.
Il Giudice di primo grado aveva affermato che l’Impresa prima classificata, nell’offerta tecnica, aveva anticipato elementi specifici dell’offerta economica. In particolare, aveva ritenuto che: “è innegabile che all’interno dell’offerta tecnica formulata dalla controinteressata figurino oggettivi e concreti elementi economici, in termini sia di costo unitario (€ 18.781,00) di un articolo (trasformatore da 1.000 KWA) ricompreso nei prezziari DEI e, come tale, assoggettato a ribasso ai sensi dell’art. 7.3 del disciplinare di gara, sia di oneri (pari a circa € 185.000), sia di risparmi (€ 11.268,60 annui) rivenienti alla stazione appaltante dalla proposta migliorativa consistente progettazione definitiva ed esecutiva dell’adeguamento del “sistema di supervisione Schneider per il comando delle cabine e monitoraggio dei consumi energetici…E’ evidente, allora, che, in tal modo, la Guerrato ha inteso promuovere la propria offerta tecnica, suggerendo al C.I.R.A. le implicazioni economiche consistenti negli oneri iniziali e nei vantaggi successivi di una sua proposta migliorativa, i quali vengono, dunque, a configurarsi a guisa di componente, sia pure parziale e indiretta, del prezzo praticato”.
Il Consiglio di Stato non ha condiviso tali conclusioni.
Infatti, ha evidenziato che il capitolato speciale d’appalto prevedeva la possibilità per il CIRA di acquisire l’ideazione di eventuali interventi migliorativi al fine del “conseguimento di risparmi energetici mediante l’ottimizzazione nell’uso degli impianti”.
In ossequio a tali finalità, la società aggiudicataria aveva formulato alcune proposte aggiuntive “funzionali all’ottenimento da parte del CIRA di sensibili risparmi economici di gestione”, prevedendo, fra l’altro, la progettazione di “un sistema di supervisione Schneider per il comando delle cabine e monitoraggio dei consumi energetici e di un circuito di interconnessione BT tra le cabine 2, 3 e 4”.
In tale ottica aveva rappresentato quello che avrebbe potuto essere il risparmio per il CIRA in caso di adozione di tale sistema. Pertanto, il Giudice d’appello ha affermato che l’aggiudicatario non avesse anticipato nella propria offerta tecnica elementi dell’offerta economica. Infatti, gli importi indicati in sede di offerta tecnica non avrebbero rilevato in alcun modo il contenuto del prezzo offerto nell’offerta economica per l’espletamento del servizio.
E più precisamente si sarebbe trattato di “di indicazioni economiche che hanno solo la funzione di fornire una stima dei vantaggi economici che la stazione appaltante avrebbe potuto conseguire seguendo la proposta migliorativa formulata”.
Dunque, il discrimen individuato dal Consiglio di Stato è tra elementi economici direttamente correlati alla prestazione da eseguire e mere indicazioni avulse da tale prestazione, ancorché aventi carattere economico, che non si riferiscono, tuttavia, al prezzo di prestazioni comprese nell’appalto in affidamento, essendo invece rimesse a successive ed eventuali decisioni della Stazione appaltante. Queste ultime non violerebbero “in alcun modo il principio di segretezza dell’offerta economica, perché non consentivano alla stazione appaltante di sapere quanto Guerrato voleva farsi pagare per l’esecuzione del servizio”.
Conclusivamente il Consiglio di Stato ha richiamato il principio per cui : “le indicazioni economiche precluse in sede di offerta tecnica sono solo quelle che anticipano il prezzo offerto del concorrente o, comunque, ne consentono la ricostruzione”, precisando che “Il principio di segretezza dell’offerta economica non può, quindi, dirsi violato nel caso in cui come accaduto nel caso di specie, gli importi economici contenuti nell’offerta tecnica non abbiano la capacità o la funzione di svelare l’entità del prezzo richiesto, ma siano utilizzati solo al fine di evidenziare la bontà dell’offerta tecnica e delle sue conseguenze applicative anche dal punto di vista dei risparmi di spesa”.

Testo sentenza

La corte di giustizia europea sui protocolli di legalità.

Corte di giustizia europea, Sez. X, 22/10/2015 n. C-425/14.
"Le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE, segnatamente i principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché l'obblio di trasparenza che ne deriva, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale un'amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un candidato o un offerente sia escluso automaticamente da una procedura di gara relativa a un appalto pubblico per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un'accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, finalizzato a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici. Tuttavia, nei limiti in cui tale protocollo preveda dichiarazioni secondo le quali il candidato o l'offerente non si trovi in situazioni di controllo o di collegamento con altri candidati o offerenti, non si sia accordato e non si accorderà con altri partecipanti alla gara e non subappalterà lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla medesima procedura, l'assenza di siffatte dichiarazioni non può comportare l'esclusione automatica del candidato o dell'offerente da detta procedura".
In altro numero della Newsletter avevamo segnalato l’ordinanza del 12 settembre 2014 n. 534, con cui il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia aveva affrontato alcune tematiche a proposito dei c.d. “Protocolli di legalità”. L’ordinanza, dopo aver fornito talune indicazioni a proposito dell’origine e del contenuto dei c.d. “Protocolli di legalità” (che sempre più spesso i concorrenti sono obbligati ad accettare quale condizione di ammissione alle procedure di appalto), si era posta il problema se sia legittimo disporre l’esclusione di un operatore economico, non già per l’eventuale violazione dei protocolli medesimi, bensì per la loro mancata produzione all’interno della propria offerta (ovvero per la loro mancata accettazione espressa). Ed avendo dubbi sulla compatibilità comunitaria di una siffatta soluzione aveva sollevato la questione pregiudiziale, che da ultimo è stata risolta dalla sentenza qui annotata.
La Corte, ha ricordato che in base alla sua stessa giurisprudenza dev’essere riconosciuto agli Stati membri un certo potere discrezionale nell’adozione delle misure destinate a garantire il rispetto del principio della parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza, i quali si impongono alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico. Infatti, secondo la Corte: “il singolo Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazioni di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in grado di provocare violazioni del rispetto del principio e dell’obbligo summenzionati (v., in tal senso, sentenza Serrantoni e Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, punti 31 e 32 nonché giurisprudenza citata)” (punto 26).
Avuto riguardo alla funzione preventiva delle infiltrazioni criminali, assolta dai Protocolli di legalità, la Corte ha dunque ritenuto che “ostacolando l’attività criminale e distorsioni della concorrenza nel settore degli appalti pubblici, una misura quale l’obbligo di dichiarare l’accettazione di un tale protocollo di legalità appare idonea a rafforzare la parità di trattamento e la trasparenza nell’aggiudicazione di appalti. Inoltre, poiché incombe su qualsiasi candidato od offerente indistintamente, detto obbligo non viola il principio di non discriminazione” (punto 28).
Tuttavia, ha proseguito il ragionamento della Corte, conformemente al principio di proporzionalità, che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione, “una siffatta misura non deve eccedere quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito (v., in tal senso, sentenza Serrantoni e Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, punto 33 e giurisprudenza citata)” (punto 29).
In tale prospettiva, mentre ha reputato che non eccedessero quanto necessario al perseguimento dell’obiettivo di cui sopra varie dichiarazioni contenute nei protocollo di legalità (essenzialmente vertenti sul comportamento leale del candidato o dell’offerente nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice e sulla collaborazione con le forze dell’ordine), che ciascun concorrente era tenuto a sottoscrivere e a far proprie, ha individuato una dichiarazione che invece è apparsa sproporzionata (se intesa quale causa di esclusione, in caso di sua assenza).
In particolare, ha ritenuto non necessaria la dichiarazione secondo la quale il partecipante non si trovi in situazioni di controllo o di collegamento con altri concorrenti.
Infatti, “dalla giurisprudenza della Corte deriva che l’esclusione automatica di candidati o di offerenti che si trovino in una tale situazione con altri candidati o offerenti eccede quanto necessario per prevenire comportamenti collusivi e, pertanto, per garantire l’applicazione del principio della parità di trattamento e il rispetto dell’obbligo di trasparenza. Una siffatta esclusione automatica costituisce, infatti, una presunzione irrefragabile d’interferenza reciproca nelle rispettive offerte, per uno stesso appalto, di imprese legate da una situazione di controllo o di collegamento. Essa esclude in tal modo la possibilità per tali candidati o offerenti di dimostrare l’indipendenza delle loro offerte ed è quindi in contrasto con l’interesse dell’Unione a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d’appalto (v., in tal senso, sentenze Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, punti da 28 a 30, nonché Serrantoni e Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, punti 39 e 40)” (punto 36).
In conclusione, secondo la Corte: “un obbligo per un partecipante a un appalto pubblico di dichiarare, da un lato, l’assenza di situazioni di controllo o di collegamento con altri concorrenti e, dall’altro, l’assenza di accordi con altri partecipanti alla gara d’appalto, con la conseguenza che, senza una siffatta dichiarazione, esso è automaticamente escluso da tale procedura, è contrario al principio di proporzionalità.
Considerazioni simili devono altresì applicarsi per quanto riguarda la dichiarazione di cui al punto f) del protocollo di legalità di cui trattasi nel procedimento principale, ai sensi della quale il partecipante dichiara che non subappalterà lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla gara e che è consapevole che, in caso contrario, tali subappalti non saranno autorizzati. Una tale dichiarazione, infatti, implica una presunzione irrefragabile secondo la quale l’eventuale subappalto da parte dell’aggiudicatario, dopo l’aggiudicazione dell’appalto, a un altro partecipante alla stessa gara d’appalto derivi da una collusione tra le due imprese interessate, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare il contrario. Così, una siffatta dichiarazione eccede quanto necessario al fine di prevenire comportamenti collusivi
” (punti 39 e 40).
In considerazione di quanto precede, la Corte ha risposto alla questione pregiudiziale “dichiarando che le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE, segnatamente i principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale un’amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un candidato o un offerente sia escluso automaticamente da una procedura di gara relativa a un appalto pubblico per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un’accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, finalizzato a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici. Tuttavia, nei limiti in cui tale protocollo preveda dichiarazioni secondo le quali il candidato o l’offerente non si trovi in situazioni di controllo o di collegamento con altri candidati o offerenti, non si sia accordato né si accorderà con altri partecipanti alla gara e non subappalterà lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla medesima procedura, l’assenza di siffatte dichiarazioni non può comportare l’esclusione automatica del candidato o dell’offerente da detta procedura”.

Testo della sentenza

Offerta tecnica con varianti: esclusione o minor punteggio?

TAR Puglia, Bari, Sez.I, sentenza 24 settembre 2015 n.1274.
La sentenza del TAR Puglia merita di essere segnalata perché chiarisce le diverse conseguenze che possono scaturire dalla presentazione di un’offerta tecnica con varianti o migliorie non autorizzate.
L’appalto oggetto del contendere riguardava la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di restauro, adeguamento funzionale e valorizzazione del Castello Svevo e del Complesso di Santa Chiara in Bari. La ditta ricorrente contestava l’aggiudicazione in quanto, a proprio dire, l’aggiudicataria aveva presentato diverse migliorie ed integrazioni che, in quanto ritenute sconfinare dall’area di intervento perimetrata dalla lex di gara (in particolare dagli elaborati grafici del progetto definitivo), avrebbero dovuto comportare la sua esclusione dalla procedura ovvero una valutazione meno generosa dell’offerta tecnica, tale da comprometterne in ogni caso l’aggiudicazione.
Il TAR, nel decidere il ricorso, ha anzitutto ricordato i principi generali della materia, ancora di recente ribaditi dal Consiglio di Stato (sez. V, sentenza 27 marzo 2015, n. 1601). E, pertanto, ha ricordato che, con riferimento al tema delle varianti in sede di offerta: a) si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.; b) risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata; c) viene lasciato un ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Dopodiché il TAR, facendo applicazione del principio per cui utile per inutile non vitiatur, ha ricordato che la sanzione per la previsione di opere aggiuntive e migliorie non ammissibili non è sempre e comunque l’esclusione dell'impresa ma, almeno in determinate ipotesi, più semplicemente la non valutazione (o la ininfluenza) della proposta o dell'opera aggiuntiva (sul punto cfr. sentenza del Cons. Stato, sez. V, n. 1601/2015; Tar Bari, sez. I, 13 febbraio 2015, n. 248). Infatti, ai sensi dell’art. 76, comma 4, D.lgs. 163/2006, le stazioni appaltanti prendono in considerazione solo le varianti che rispondono ai requisiti minimi da esse prescritti, con la conseguenza che non possono essere oggetto di positiva valutazione quelle al contrario non rispondenti alle indicazioni dell’Amministrazione.
In particolare l’esclusione dell’offerente non è possibile nei casi in cui l’eliminazione di eventuali aggiunte e soluzioni alternative a quelle proposte alla base di gara riguardi aspetti limitati, separabili dal progetto senza con ciò impedirne la realizzabilità. Al di fuori di tale ultima ipotesi, viceversa, l’esclusione è atto dovuto, così come (a maggior ragione) è atto dovuto nel caso in cui le varianti, complessivamente considerate, siano tali da snaturare nella sostanza l’intera prestazione oggetto del contratto, traducendosi in un progetto del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla P.A. (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 14 aprile 2014, n. 192, Tar Bari, sez. I, 11 giugno 2015, n. 192). Nel caso di specie il TAR ha respinto il ricorso in quanto ha ritenuto che le migliorie proposte dall’aggiudicataria (e contestate dalla ricorrente) afferivano ad autonomi e scindibili aspetti della proposta redatta a livello di progettazione definitiva, sicché la loro astratta eliminazione non poteva dirsi idonea a comprometterne la validità dell’offerta complessivamente considerata. Le critiche afferenti l’asserito sconfinamento, in particolare, secondo il TAR riguardavano la sistemazione di ambienti (alcuni servizi igienici e sistemi di accesso) complementari rispetto ai percorsi espositivi che, secondo le indicazioni della S.A., occorreva valorizzare e che l’aggiudicataria, così come anche si evince dal positivo giudizio espresso dalla Commissione, risultava aver rispettato.
La censura, dunque, avrebbe (al più) potuto essere vagliata in termini di “minor punteggio” attribuibile all’aggiudicataria, ma non anche invalidare il giudizio di ammissione della stessa alla procedura di gara. Sennonché, posta in questi termini la questione, la ricorrente non aveva dimostrato un reale interesse alla decisione, non avendo superato la c.d. “prova di resistenza”, che impone al ricorrente di dimostrare che, nel caso di azzeramento del punteggio per il criterio in considerazione (in questo caso veniva in rilievo il criterio B1: “Intervento nel Castello Svevo: Proposte migliorative per la organizzazione degli spazi espositivi, di visita, connettivi e dei servizi per il pubblico, al fine di ottimizzarne la fruibilità complessiva in sicurezza”), l’esito della graduatoria sarebbe stato ad esso favorevole. Sotto tale profilo, dunque, la censura è stata dichiarata inammissibile, atteso che dal suo accoglimento, per quanto esposto, non ne sarebbe conseguita l’utilità sperata e, cioè, il sovvertimento della graduatoria.

Testo della sentenza

Gli art. 121 e 122 del Codice del processo amministrativo (c.p.a.), in caso di annullamento giudiziale dell'aggiudicazione di una pubblica gara, demandano al giudice amministrativo il potere di decidere discrezionalmente (anche nei casi di violazioni gravi) se mantenere o meno l'efficacia del contratto nel frattempo stipulato, così che l'inefficacia del contratto non è conseguenza automatica dell'annullamento dell'aggiudicazione, ma costituisce oggetto di una specifica pronuncia giurisdizionale.

Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 1 ottobre 2015 n. 4585.
Nella pronuncia qui segnalata il Consiglio di Stato riepiloga alcuni importanti principi, in materia di conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto che medio tempore sia stato comunque stipulato tra l’illegittimo aggiudicatario e la Stazione appaltante.
La vicenda in fatto da cui trae spunto la sentenza annotata è alquanto complessa. In sintesi può evidenziarsi che l’appellante ha contestato la sentenza del Giudice di primo grado che, pur avendo riconosciuto che la sua esclusione dalla gara era stata illegittimamente disposta, ha ritenuto di far salvo il contratto che nel frattempo era già stato concluso e in parte eseguito, tra la ditta controinteressata e la stazione appaltante, accordando all’appellante stessa soltanto il risarcimento per equivalente.
Il Consiglio di Stato, nel confermare la correttezza della statuizione di primo grado, ha colto l’occasione per operare una panoramica sull’ambito applicativo degli artt. 121 e 122 c.p.a., attuativi della Direttiva comunitaria sugli strumenti di tutela in materia di appalti.
Così il Consiglio di Stato ha ricordato in primo luogo il tenore dell’art. 121, comma 1, c.p.a., in base al quale “il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto nei seguenti casi, precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data di pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva:…c) se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’art. 11, comma 10, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento”.
A tale proposito, ha osservato che la giurisprudenza, dopo l'entrata in vigore delle disposizioni attuative della direttiva 2007/66/Ce, riprese negli art. 121 e 122 c.p.a., ha stabilito che in caso di annullamento giudiziale dell'aggiudicazione di una pubblica gara, spetta al giudice amministrativo il potere di decidere discrezionalmente (anche nei casi di violazioni gravi) se mantenere o meno l'efficacia del contratto nel frattempo stipulato, così che “l'inefficacia del contratto non è conseguenza automatica dell'annullamento dell'aggiudicazione, ma costituisce oggetto di una specifica pronuncia giurisdizionale, costituendo quelle previsioni una significativa innovazione rispetto alla logica sequenza procedimentale che vede la privazione degli effetti del contratto strettamente connessa all'annullamento dell'aggiudicazione, e da questa dipendente, anche nella prospettiva delle esigenze di semplificazione e concentrazione delle tutele ai fini della loro effettività (Cons. Stato, sez. VI, 12 dicembre 2012, n. 6374; sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437; in senso sostanzialmente conforme anche sez. V, 26 settembre 2013, n. 4752)”.
Il Consiglio di Stato ha anche precisato che “ai sensi dell'art. 34, comma 2, c.p.a. in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati e tale regola vale anche quando il giudice, secondo quanto disposto dagli artt. 121 e 122 c.p.a., dichiara l'inefficacia del contratto, potendo in tal caso disporre il subentro del ricorrente solo quando l'accoglimento del ricorso non renda necessaria una ulteriore attività procedimentale dell'amministrazione per la individuazione del nuovo aggiudicatario della gara (Cons. Stato, sez. III, 1° agosto 2013, n. 4039), aggiungendosi ancora che la circostanza che non sia stato rispettato il termine dilatorio di cui all'art. 11, comma 10 ter, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 (c.d. stand still) non può da sola comportare la caducazione dei contratti (Cons. Stato, sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669)”.
Nel caso in esame, poiché l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara dell’appellante non avrebbe comportato l’immediata aggiudicazione in suo favore dell’appalto, occorrendo procedere alla verifica di congruità della sua offerta, e tenuto conto che il contratto nelle more era già stato parzialmente eseguito, ha ritenuto corretto affermare che l’unica forma di ristoro ipotizzabile fosse quella, in effetti riconosciuta dal Giudice di primo grado, del risarcimento monetario e non anche del subentro nella parte residua del contratto stesso.

Testo della sentenza

Alcuni chiarimenti sul principio di unicità dell’offerta.

TAR Toscana, Sez.I, sentenza 9 ottobre 2015 n.1361.
Il principio di unicità dell’offerta costituisce uno dei principi cardine del sistema dell’evidenza pubblica. Tale principio -che impone ai partecipanti alle gare pubbliche di presentare un’unica proposta tecnica ed economica quale contenuto della propria offerta- risponde alla necessità di garantire la par condicio dei concorrenti, perché il confronto non sarebbe imparziale laddove si ammettesse la presentazione di più di un’offerta da parte di uno dei concorrenti, attribuendo ad esso maggiori possibilità di conseguire l’aggiudicazione.
Si tratta, naturalmente, di un principio “trasversale”, applicabile cioè ad ogni tipologia di appalto, anche se nella pratica esso viene in rilievo perlopiù negli appalti di forniture, ove probabilmente è più facile, per i concorrenti che ambiscono all’aggiudicazione, incorrere nell’errore di un’offerta “troppo ampia”.
La recente sentenza del TAR Firenze, qui allegata, ha deciso una controversia nella quale si trattava proprio di stabilire se il principio di unicità fosse stato (o meno) violato. Infatti la ricorrente, seconda classificata nella gara bandita da una ASL per la fornitura di alcune protesi sanitarie, contestava l’aggiudicazione in quanto, a proprio dire, la ditta rimasta aggiudicataria aveva offerto in sede di gara tre diverse tipologie di prodotti, quali soluzioni fra loro alternative.
Ma la censura è stata giudicata infondata da parte del TAR. Il quale, infatti, pur ribadendo l’essenzialità del principio di unicità dell’offerta, tuttavia ha appurato come nella specie l’aggiudicataria non avesse offerto prodotti alternativi tra loro, ma avesse, viceversa, presentato una proposta di fornitura unica, comprendente tre tipologie di protesi costituenti l’oggetto congiunto dell’offerta. In sentenza si legge che “l’aggiudicataria ha espresso un’unica offerta, e non più offerte alternative tra loro o subordinate l’una all’altra”, come è dimostrato tra l’altro dalla circostanza “che l’aggiudicataria, nell’ambito della voce 1 (protesi) ha proposto un unico prezzo (e un indistinto quantitativo annuale), e non un prezzo differenziato per ciascuna delle tre sopra citate tipologie ricadenti nella voce 1”.
Ancora si legge in sentenza, “ben diverso è il caso dell’alternatività, il quale si verifica allorquando la Commissione di gara è chiamata a valutare più offerte di un determinato concorrente e a scegliere tra di esse la migliore, cosicché la scelta dell’una esclude che il concorrente stesso sia vincolato alle altre. Invero, il vero attentato al principio dell'unicità dell'offerta si verifica nelle ipotesi di più offerte, o di più proposte nell'ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata, in modo tale che la scelta ricadente su una di esse escluda necessariamente la praticabilità delle altre. Infatti, è palese che solo in queste ipotesi il concorrente munito di un'offerta plurima è effettivamente avvantaggiato rispetto agli altri, potendo contare su un più ampio ventaglio di soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante, a differenza dei rimanenti concorrenti che non possono far altro che scommettere sull'unica proposta avanzata. Il suddetto pericolo non si coglie nel caso di offerta cumulativa, ossia di offerta che è la risultante della combinazione di più soluzioni tecniche e/o di più prodotti anche diversi, tutti congiuntamente proposti per un prezzo complessivamente unitario, giacché in tale evenienza il candidato formula un'offerta unica dal punto di vista sostanziale, in grado di non creare squilibri all'interno del meccanismo concorrenziale”.
Applicando siffatti principi, come si è detto il TAR ha ritenuto infondata la censura e respinto il ricorso, dato che, nel caso di specie, la proposta della controinteressata era unica e solo in fase esecutiva (e non di comparazione delle offerte) l’azienda sanitaria avrebbe potuto scegliere l’una o l’altra tipologia e misura sulla base delle concrete esigenze cliniche. In altri termini la commissione giudicatrice era stata chiamata a valutare, quanto alla voce 1 del lotto 2, la fornitura per come offerta nel suo insieme, e non più offerte distinte provenienti da un medesimo concorrente.

Testo della sentenza

Le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e come tali sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo.

Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n.4942 del 28 ottobre 2015 n. 4942.
Questo è il principio ribadito dal Consiglio di Stato, nella sentenza che qui si segnala.
Nell’ambito di una procedura di gara (aperta) bandita da una società pubblica sarda, per l’affidamento della “Progettazione definitiva ed esecutiva necessaria e successiva esecuzione lavori di riordino e razionalizzazione della fascia costiera di Quartu S. Elena”, uno dei concorrenti non utilmente posizionato in graduatoria ha adito il TAR Sardegna, contestando tra l’altro il punteggio attribuito dalla commissione di gara alla propria offerta, relativamente ad uno dei criteri di valutazione stabiliti dal disciplinare. Il TAR ha respinto il ricorso e il Consiglio di Stato ha confermato che la valutazione del giudice di primo grado era corretta, alla luce di principi che possono ormai considerarsi consolidati ed acquisiti, in materia di limiti del sindacato giurisdizionale a proposito delle operazioni valutative poste in essere dalle Commissioni giudicatrici. Il Consiglio di Stato, in particolare, ha in primo luogo richiamato il consolidato indirizzo giurisprudenziale, in base al quale le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e come tali sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (ex multis, Cons. St., sez. V, 30 aprile 2015, n. 2198; 23 febbraio 2015, n. 882; 26 marzo 2014, n. 1468; sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409).
Ha soggiunto che è possibile un sindacato da parte del Giudice amministrativo anche nell’ipotesi in cui “vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione (Cons. St., sez. III, 24 settembre 2013, n. 4711)”, comunque precisando che non è “sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire - in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri - proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte” (cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2015, n. 2615).
Nel caso di specie, secondo il Giudice, l’impresa ricorrente non ha evidenziato profili di illegittimità dell’operato della Commissione passibili di essere sindacati. Infatti, ha sottolineato che “nella contestata valutazione della commissione di gara non si rinvengono macroscopici elementi di illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o travisamento di fatto, le contrarie argomentazioni delle appellanti essendo fondate su opinioni soggettive e risolvendosi in definitiva in un mero dissenso rispetto alle motivate conclusioni della predetta commissione”.
In altri termini, laddove s’intenda mettere in discussione l’operato della Commissione giudicatrice, non è consentito limitarsi a prospettare un “diverso punto di vista” in ordine alle sue valutazioni, potendosi soltanto contestare l’esistenza di evidenti errori ovvero illogicità ed incongruenze, ovvero ancora la violazione dei criteri di valutazione stabiliti dal bando di gara.

Testo della sentenza

Sigillatura delle buste contenenti le offerte e principi correlati.

TAR Calabria - Catanzaro, sentenza 15 ottobre 2015 n.1585.
TAR Emilia Romagna - Bologna, Sez.II, sentenza 30 ottobre 2015 n.942.
Ci è parso curioso, e per questo ne diamo notizia, che nel mese di ottobre, a distanza di pochi giorni l’uno dall’altro, il TAR Catanzaro ed il TAR Bologna siano stati chiamati a decidere controversie riguardanti una questione piuttosto rara e, cioè, quella relativa alle corrette modalità per la chiusura delle buste contenenti le offerte.
Nel caso deciso dai giudici calabresi, l’impresa ricorrente era rimasta esclusa dall’incanto per irregolarità del plico e, nello specifico, perché il sigillo di ceralacca, apposto sulla busta contenente l’offerta e gli altri documenti, non copriva totalmente il lembo di chiusura. Potrebbe forse sembrare un mero dettaglio, ma in realtà il TAR ha respinto il ricorso e confermato la legittimità dell’esclusione, anche perché, a dire il vero, aveva riscontrato che le irregolarità erano molteplici (e tali, evidentemente, da ingenerare dubbi di possibili manomissioni), dato che il plico non era stato neppure sigillato con la colla, né controfirmato su tutti i lembi di chiusura.
Nell’altro caso, deciso dai giudici bolognesi, era invece accaduto che l’impresa ricorrente era stata esclusa dalla gara per avere chiuso la propria busta semplicemente mediante sigillatura del lembo superiore con la colla pritt, anziché con la ceralacca (o altra striscia plasticata incollata) che era espressamente prevista dal disciplinare di gara, al paragrafo 5, dedicato alle “Modalità di presentazione dell’offerta”. Ma in questo caso il TAR ha accolto il ricorso, richiamando una serie di principi generali di cui è utile dar conto.
Il TAR ha ritenuto, in particolare, che la questione meritasse un approccio non esclusivamente formalistico, nel senso cioè che l’esclusione non avrebbe potuto essere decretata per il mero scostamento dalle modalità di chiusura previste dalla lex specialis. Tale approccio, infatti, ha proseguito il TAR, sarebbe risultato in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche di cui è espressione, in via generale, l’art. 46 del d.lvo 163/06 e, nel particolare che interessa in questa sede, il comma 1 bis della norma, che stabilisce –in tema di sigillatura dei plichi e delle buste relativi alla partecipazione delle imprese a gare pubbliche– che si possa escludere un concorrente dalla gara pubblica solo nel caso in cui le irregolarità accertate, riguardo alla chiusura dei plichi e delle buste in esso contenute, siano “…tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte…”. E poiché, nel caso di specie, l’Amministrazione non aveva neppure ipotizzato nel concreto possibili manomissioni –ma, semplicemente, aveva escluso l’impresa per la violazione delle “Modalità di presentazione dell’offerta” previste dal disciplinare- il TAR ha concluso per l’illegittimità dell’atto di esclusione (e, con esso, del paragrafo 5 della lex specialis) che, pertanto, sono stati annullati.
Le due sentenze, quindi, ancorché approdate a soluzioni opposte (rigetto del ricorso nel primo caso, accoglimento nel secondo), in realtà paiono rispondere ad una logica comune, che è quella per cui, in assenza di oggettivi elementi idonei a ritenere possibile la violazione del principio di segretezza dell’offerta, debba prevalere la soluzione sostanzialistica della questione, fornita, appunto, dall’art. 46, comma 1 bis, d.lvo 163/06. Il quale, come si è visto, affinché il concorrente possa essere escluso, pretende che sussistano “circostanze concrete”, tali da far ritenere possibile la manomissione dell’involucro cartaceo e, cioè, segni tangibili quali abrasioni, lacerazioni, piegature anomale della busta, ovvero la mancanza delle operazioni di apposizione del timbro e di sottoscrizione del lembo della busta.

Sentenza TAR Calabria Sentenza TAR Emilia Romagna

Appalto a corpo o a forfait: quando il rischio non può essere trasferito all’appaltatore?

Corte di Cassazione, Sez.I, sentenza n. 5262 del 17 marzo 2015..
Alcuni dei nostri lettori hanno suggerito che la Newsletter si addentri anche nel campo della fase esecutiva dell’appalto pubblico, trattandosi notoriamente di una fase alquanto complessa da gestire e fittamente regolata dal Legislatore, anche in ordine alle decadenze a cui è sottoposta l’impresa, qualora intenda far valere pretese economiche che vanno oltre il corrispettivo pattuito (ci si riferisce, ovviamente, al tema delle “riserve”).
La nostra Redazione ha accolto con favore il suggerimento, anche in considerazione del fatto che le specifiche norme che un tempo regolavano esclusivamente la fase esecutiva dell’appalto di opere pubbliche, oggi, per effetto del d.p.r.207/10 (art.1), risultano in massima parte applicabili anche agli appalti di forniture e di servizi.
A partire da questo numero della Rivista, dunque, cercheremo di mese in mese di affrontare una delle (molteplici) questioni interpretative che si sono poste con riferimento all’esecuzione dell’appalto, con la necessaria precisazione che il nostro riferimento, questa volta, non saranno più le pronunce dei giudici amministrativi (la cui giurisdizione generalmente termina con l’aggiudicazione della gara), bensì del giudice civile ovvero, di frequente, dei collegi arbitrali, dato che gli arbitrati hanno a lungo rappresentato (anche se forse oggi un po’ meno) la principale sede contenziosa per la risoluzione delle vertenze fra committente e appaltatore.

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La sentenza della Corte di Cassazione, che ora si commenta, non esprime principi particolarmente innovativi, ma consente di “fare il punto” sul tema, molto noto, della differenza che intercorre fra appalti a corpo ed appalti a misura, in particolare per quanto concerne il riparto del rischio fra stazione appaltante ed appaltatore.
L’opinione comune e generalizzata, infatti, è quella per cui, con la previsione di un appalto a corpo (o a forfait), l’Amministrazione si spoglia di ogni rischio e di ogni maggiore onere imprevisto che dovesse risultare nell’esecuzione dell’appalto, rischio che a quel punto grava esclusivamente sull’appaltatore.
Ma in realtà le cose non stanno proprio così. O, meglio, stanno in questi termini soltanto se la stazione appaltante abbia effettivamente assolto il proprio dovere di fornire all’appaltatore un progetto esaustivo e completo di tutti i suoi elementi, nonché privo di carenze o errori. Solamente in tal caso, infatti, può ritenersi che l’impresa, nel momento in cui ha preso parte alla gara e formulato la propria offerta, abbia avuto l’effettiva consapevolezza di quanto le è stato richiesto e, dunque, altrettanto consapevolmente abbia bloccato il prezzo della prestazione.
Si legge in sentenza che “secondo la giurisprudenza di questa Corte in tema di appalto di opere pubbliche, il principio secondo cui, per le opere o provviste a corpo, il prezzo convenuto è fisso ed invariabile (L. 20 marzo 1865, n. 2248, ex art. 326, all. F), il quale comporta che grava sull'appaltatore il rischio relativo alla maggiore quantità di lavoro resasi necessaria rispetto a quella prevedibile, è applicabile quando siano correttamente rappresentati tutti gli elementi che possono influire sulla previsione di spesa dell'appaltatore, solo in tal caso potendosi ritenere che la maggiore onerosità dell'opera rientri nell'alea normale del contratto, tenuto conto che, a norma dell'art. 1175 c.c., le parti del rapporto obbligatorio devono comportarsi secondo buona fede (Cass., sez. 1, 9 settembre 2011, n. 18559, m. 619746, Cass., sez. 1, 7 giugno 2012, n. 9246, m. 623157)”.
Poco più oltre, sempre nella sentenza allegata, viene anche evidenziato che, benché nell’appalto a corpo risulti ampliato il rischio per l’appaltatore, tuttavia non viene alterata la struttura o la funzione dell’appalto, nel senso di renderlo un contratto di tipo aleatorio.
Va però osservato che tale principio, chiaramente volto a responsabilizzare l’Amministrazione ed i progettisti, subisce un temperamento a fronte di errori progettuali talmente evidenti, già nella fase antecedente all’avvio dei lavori, che l’appaltatore avrebbe dovuto riscontrare con la normale diligenza. E, infatti, sempre secondo la Cassazione, non costituisce mera clausola di stile quella contenuta nelle dichiarazioni che l’impresa è chiamata a rendere in sede di gara, vale a dire di aver preso conoscenza di tutte le condizioni locali, di aver visionato gli elaborati progettuali e di averli giudicati adeguati, considerando i lavori eseguibili e remunerativi alla luce del ribasso offerto (tale dichiarazione è ora prevista dall’art.106 co.2 d.p.r.207/10, che riproduce il testo del previgente art.71 d.p.r.554/99).
Al riguardo, ancora di recente, è stato giudicato che “all'onere di completezza progettuale che fa capo all'amministrazione nella fase del bando di gara, fa riscontro un correlativo dovere di analisi degli elaborati da parte delle imprese offerenti, le quali, sottoscrivendo la dichiarazione prevista dall'art.71 d.p.r.554/99, assumono l'impegno di realizzare l'opera così come progettata, avendone valutato i rischi e le difficoltà e ricompreso nell'offerta formulata i relativi costi. Con la conseguenza ulteriore che la norma, con il richiedere l'attestazione della presa di conoscenza delle condizioni locali e di tutte le circostanze che possono influire sull'esecuzione dell'opera, e prima ancora sulla formulazione dell'offerta, per un verso, come già si è detto, pone a carico dell'appaltatore un preciso dovere cognitivo, cui corrisponde una sua, altrettanto precisa, responsabilità contrattuale (Cons. St. 3881/2012); e, per altro verso, tende ad evitare che offerte poco avvedute o formulate senza alcuna cognizione, possano poi comportare successive controversie con l'impresa, soprattutto in ordine al rinvenimento di asserite difformità o sorprese circa l'esecuzione dell'appalto, con conseguenti dilatazioni dei tempi di esecuzione dell'opera e lievitazioni dei suoi costi” (Cass. Civ., Sez.I, 18.05.15 n.10074).

Testo della sentenza