News - Agosto/Settembre

Nuovo soccorso istruttorio: la sanzione è esclusa, se il concorrente decide di non regolarizzare.

TAR Parma, Sez.I, (ord.) 10 luglio 2015 n.142.
Più volte si è parlato, anche sulle pagine di questa Newsletter, del nuovo soccorso istruttorio derivante dall’introduzione, per opera del D.L. 90/2014, del nuovo comma 2-bis dell’art.38 del Codice degli appalti, nonché del nuovo comma 1-ter dell’art.46 del medesimo Codice. E già si è detto, in particolare, di come tali norme, sicuramente finalizzate ad agevolare le imprese e ad evitare troppo facili esclusioni dalle gare pubbliche, tuttavia risentono di una formulazione tutt’altro che impeccabile, tanto che già all’indomani della loro introduzione sono emersi vistosi problemi interpretativi.
Al punto che addirittura vi è stato chi, tra le maglie interpretative lasciate aperte dalla norma, ha ritenuto che la sanzione ivi stabilita per l’ipotesi della regolarizzazione documentale debba essere applicata dalla stazione appaltante anche nel caso in cui il concorrente non intenda affatto regolarizzare e preferisca, invece, accettare l’esclusione.
Tale ad esempio è stata la posizione assunta dalla Corte dei Conti, che per bocca del proprio Presidente, nell’ambito della Relazione annuale del 10 febbraio 2015, ha affermato che “Il meccanismo dell'assegnazione di un termine per la sanatoria, è accompagnato, come visto, dalla previsione di una sanzione pecuniaria: lo scopo è chiaro, ed è quello di responsabilizzare i concorrenti a rendere dichiarazioni il più possibile complete. E dunque la sanzione è dovuta anche ove il concorrente decida di non rispondere all'invito a regolarizzare”.
Non sono poche le stazioni appalti che, adeguandosi a tale indirizzo interpretativo, hanno finito per costringere le imprese al pagamento, ovvero al contenzioso, anche nel caso in cui, come si è detto, il concorrente aveva accettato l’esclusione, senza procedere alla regolarizzazione. E ciò probabilmente è accaduto non soltanto per ragioni di pura convenienza economica, ma anche per la comprensibile cautela dei funzionari incaricati, dato che la Corte dei Conti ha anche aggiunto che “Il mancato introito della stessa (e, cioè, della sanzione; n.d.r.) può essere fonte di responsabilità amministrativo-contabile”.
Di ben altro avviso l’Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.A.C.). La quale, infatti, già in due occasioni nel 2015 ha affermato che l’impresa che accetti l’esclusione non è tenuta ad alcun pagamento (determinazione n.1 dell’8 gennaio 2015 e Comunicato del Presidente Cantone del 25 marzo 2015).
Ora a sostegno delle ragioni esposte dall’A.N.A.C. si è posta anche la giurisprudenza dei TAR e, in particolare, l’interessante ordinanza del TAR di Parma, che in questa sede si segnala. Come si legge nel provvedimento allegato, infatti, il giudice amministrativo è stato chiamato a decidere della legittimità dell’atto con cui il Comune di Piacenza, avendo riscontrato un’irregolarità essenziale nei documenti di gara prodotti dalla ditta ricorrente, aveva immediatamente proceduto ad escutere la cauzione provvisoria per la quota parte corrispondente alla sanzione prevista dall’art.38 comma 2-bis d.lvo 163/06, senza dunque attendere di conoscere se la volontà del concorrente fosse quella di regolarizzare la propria posizione o, viceversa, di accettare l’esclusione.
Ebbene il TAR ha giudicato illegittimo l’operato del Comune di Piacenza, motivando, al riguardo, che “sarebbe illogica e ingiustamente afflittiva la sanzione pecuniaria per il concorrente che, reso edotto dell'incompletezza o di altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, scelga di ritirarsi dalla competizione (non avvalendosi del soccorso istruttorio) consentendo alla stazione appaltante di procedere celermente con le operazioni di gara senza strascichi giudiziari”.
Si tratta, a nostro avviso, di pronuncia condivisibile, perché maggiormente in linea con la ratio deflattiva del contenzioso che ha generato l’introduzione delle nuove norme sul soccorso istruttorio, di cui si è riferito. Inoltre tale interpretazione è l’unica conforme al superiore diritto comunitario, il quale, infatti, pur prevedendo la possibilità di integrare o chiarire i certificati presentati relativamente al possesso dei requisiti generali e speciali (art.59 paragrafo 4 secondo capoverso della direttiva 2014/24/EU), tuttavia lo ammette senza subordinarlo al pagamento di alcuna sanzione.

Testo ordinanza

Associazioni Temporanee di Imprese e soccorso istruttorio.

TAR Torino, Sez.I, sent. 14 agosto 2015 n.1335.
TAR Salerno, Sez.I, sent. 23 giugno 2015 n.1436.
Le allegate sentenze del TAR Piemonte e del TAR Campania rappresentano significative applicazioni del (nuovo) soccorso istruttorio, introdotto dal D.L. 90/14, al caso delle dichiarazioni che i raggruppamenti temporanei di imprese sono chiamati a rendere in sede di gara.
Il TAR Torino, anzitutto, ha ritenuto ammissibile il soccorso istruttorio, sub specie di integrazione documentale, in un caso in cui il concorrente ad un appalto integrato, pur indicando il raggruppamento di professionisti di cui, in caso di aggiudicazione, avrebbe inteso avvalersi per la parte progettuale, tuttavia non aveva allegato l’atto di impegno a conferire mandato collettivo speciale al capogruppo, né aveva indicato le parti di prestazioni che ciascun professionista avrebbe dovuto eseguire all’interno del raggruppamento. A dire del TAR piemontese la Stazione appaltante, una volta riscontrata la carenza, di cui si è riferito, giustamente aveva ammesso il concorrente alla regolarizzazione, ovviamente dietro pagamento della sanzione pecuniaria prevista dagli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del Codice dei contratti pubblici. Infatti, come si legge in sentenza, “Per i raggruppamenti temporanei, l’omessa indicazione delle quote di partecipazione ed esecuzione risulta ormai sanabile, sulla base di quanto previsto dagli artt. 38 e 46 del Codice (nel testo successivo alle modifiche apportate dal d.l. n. 90 del 2014, temporalmente applicabile al procedimento in esame)” e, inoltre, “ad uguale conclusione deve giungersi, per i raggruppamenti temporanei non ancora costituiti, nell’ipotesi di omessa allegazione dell’atto di impegno di cui all’art. 37, ottavo comma, del Codice. Si tratta, infatti, di dichiarazione “essenziale” prescritta da una specifica norma di legge che, proprio come tale, rientra nell’ampio spettro delle incompletezze documentali suscettibili di sanatoria con le modalità stabilite dall’art. 46, comma 1-ter, del Codice”.
Tale decisione del TAR Torino, in verità, non è del tutto innovativa. Nello stesso senso, infatti, si erano già pronunciati sia il TAR del Lazio (sent. n.8536 del 22.06.15) che il TAR Veneto (sent. n.619 del 04.06.15), oltre poi all’Autorità Nazionale Anticorruzione (det. 08.01.15 n. 1).
L’allegata sentenza del TAR Salerno, viceversa, esclude la regolarizzazione e conferma la legittimità dell’esclusione del concorrente che era stata disposta dalla stazione appaltante (in quel caso si trattava del Comune di Altavilla Silentina).
Ma in realtà il caso sottoposto al Giudice campano era ben diverso da quello deciso a Torino. Nel caso deciso dal TAR Salerno, infatti, il concorrente non aveva semplicemente omesso di presentare l’impegno alla costituzione dell’ATI, ovvero la dichiarazione relativa alla ripartizione delle quote, né aveva presentato una dichiarazione carente o incompleta sul punto. Viceversa, in quel caso, il concorrente aveva chiaramente illustrato l’articolazione in quote del raggruppamento, indicando però valori non consentiti, perché alla mandante era stata assegnata una quota di partecipazione non “coperta” dalla relativa qualificazione SOA. Il ricorrente aveva a quel punto invocato la possibilità di regolarizzazione postuma ex art. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, del d. l.vo 163/2006, adducendo che sarebbe bastato rettificare le quote interne all’ATI, consentendo alla capogruppo di compensare il deficit della mandante. Ma il TAR Salerno, come si diceva, ha escluso tale possibilità, affermando che il soccorso non è applicabile nel caso in cui sia stata constatata la sostanziale assenza di un requisito essenziale per la partecipazione alla gara. Dunque, ha proseguito il TAR, nella specie l’erronea indicazione delle percentuali di riparto dei lavori, tra mandataria e mandante dell’ATI costituenda, e la richiesta delle ricorrenti d’essere autorizzate, dalla stazione appaltante, a rettificare dette percentuali, avrebbe costituito, ove accolta, un’inammissibile integrazione postuma di requisiti essenziali. Sicché, come si diceva, in questo caso è stata confermata la legittimità dell’esclusione.

Testo della sentenza - TAR PIEMONTE Testo della sentenza - TAR CAMPANIA

Soci non di maggioranza e dichiarazioni di moralità.

Consiglio di Stato, Sez.V, sentenza 21.07.15 n.3621.
E’ noto che l’art.38 del Codice degli appalti menziona anche i “soci di maggioranza” nel novero dei soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni di moralità, almeno nei casi in cui si tratti di società di capitali con meno di quattro soci. Tuttavia la concreta applicazione della norma ha dato vita a contrastanti orientamenti interpretativi.
Sotto un primo profilo ci si è chiesti se la norma debba intendersi riferita esclusivamente al socio di maggioranza persona fisica ovvero anche al socio di maggioranza persona giuridica. Interrogativo, quest’ultimo, che tuttavia pare ormai sopito a fronte della copiosa giurisprudenza del Consiglio di Stato che, ancora di recente, ha ribadito che “l'obbligo dichiarativo posto dall'art. 38, d.lg. n. 163 del 2006, a carico del socio di maggioranza di società con meno di quattro soci, deve ritenersi circoscritto ai soli soci persone fisiche e non anche al socio di maggioranza persona giuridica… Sarebbe, infatti, del tutto illogico limitare l'accertamento de quo alla sola persona fisica nel caso di socio unico ed estendere, invece, l'accertamento alle persone giuridiche nel caso di società con due o tre soci, ove il potere di maggioranza nella compagine sociale, è sicuramente minore rispetto a quello detenuto da socio unico” (Cons. Stato, Sez.III, 23 gennaio 2015 n.303; nello stesso senso, tra le tante, si cedano anche Cons. St., sez. V, 8.04.2014, n. 1648,TAR Venezia, 16 settembre 2014 n.1216; analogamente TAR Liguria 21 marzo 2014 n.453; T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 28.11.2013, n. 1598).
Sotto un secondo profilo ci si è chiesti se l’espressione “socio di maggioranza” si riferisca esclusivamente al socio di maggioranza assoluta (50% + 1 del capitale sociale) o, viceversa, ricomprenda altresì la figura del socio di maggioranza relativa. Tale ultima questione è stata oggetto di un vivo dibattito giurisprudenziale, anche se pare ormai predominate l’orientamento dettato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.24/2013, la quale ha optato per la prima ipotesi, avendo giudicato che, in caso di società con tre soci, il concetto di “socio di maggioranza” vada riservato esclusivamente al socio che possiede il 50% del capitale, escludendo tutti i soci dall’obbligo di rendere la dichiarazione di moralità nel caso di società con tre soci, nessuno dei quali possieda il 50%, ancorché uno di essi possieda la maggioranza relativa. In tale ultima ipotesi, infatti, ha proseguito la Plenaria, nessun socio ha potere determinante, poiché ognuno può essere sostituito da uno degli altri due per raggiungere la maggioranza decisionale; ciascun socio può perciò concorrere ad adottare la decisione, ma non è mai esclusivamente e sempre da solo determinante.
La stessa Plenaria, però, ha anche previsto un’eccezione, che è poi quella ripresa dalla sentenza del Consiglio di Stato che ora si segnala. L’eccezione riguarda il caso di due soci titolari di una analoga quota del 50%, che infatti sono entrambi chiamati a rendere le dichiarazioni di moralità ancorché, a stretto rigore, in tal caso non esista un socio di maggioranza, essendosi in presenza di quote aritmeticamente paritarie.
Sul punto il Consiglio di Stato ha infatti sottolineato che il socio titolare del 50% del capitale è comunque in grado di far valere la propria posizione nella direzione dell’impresa societaria, in particolare in quella a responsabilità limitata, per la quale l’art.2479 bis terzo comma del codice civile fissa i quorum costitutivi e deliberativi dell’assemblea nella “metà del capitale sociale”.
Inoltre il Supremo Giudice Amministrativo ha proseguito ricordando la necessità di aderire ad un’interpretazione rispettosa della finalità della norma, che è quella di assicurare che non partecipino alle gare, né stipulino contratti con le amministrazioni pubbliche, società di capitali con due o tre soci per le quali non siano attestati i previsti requisiti di idoneità morale in capo ai soci aventi un potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione della società. Ebbene, secondo quanto giudicato dal Consiglio di Stato, un socio ha tale potere quando per adottare le decisioni non si può prescindere dal suo apporto, assumendo di conseguenza questo potere efficacia determinante non soltanto in negativo, in funzione di veto, ma anche in positivo, in funzione di codeterminazione, poiché il socio che ha il potere di interdire l’adozione di una decisione è anche quello che deve concorrere perché sia adottata. E tale situazione si riscontra nel caso di due soci al 50%, poiché nessuna decisione può essere presa se uno dei due è contrario, mentre entrambi devono concordare su ciascuna decisione, in tal caso, dunque, dovendosi concludere che entrambi i soci devono rendere le dichiarazioni prescritte.
In conclusione giova comunque segnalare che, trattandosi di interpretazioni giurisprudenziali, come tali non vincolanti, il quadro resta incerto e non guasterebbe un chiarimento definitivo ad opera del Legislatore. Ma a ciò va pure aggiunto che il rischio di un’eventuale carenza dichiarativa risulta oggi piuttosto contenuto, dato che, dopo le recenti innovazioni di cui al D.L. 90/14, detta eventuale carenza non potrebbe comunque comportare l’esclusione dalla gara ma, tutt’al più, l’onere del concorrente di procedere alla relativa integrazione documentale.

Testo sentenza

L’impugnazione della clausola di un bando di gara contenente una formula matematica di calcolo del punteggio da attribuire all’offerta economica, non è suscettibile di essere riconosciuta a priori come lesiva della posizione del ricorrente, potendo, anzi, essere astrattamente suscettibile di determinare un risultato a lui favorevole, sicché in fase iniziale si presenta priva del carattere lesivo e non può che essere impugnata contestualmente al provvedimento di aggiudicazione ad altro concorrente

Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 1 agosto 2015 n.3776.
Nella vicenda di cui si è interessato il Consiglio di Stato due operatori economici avevano impugnato un Bando di gara (per l’affidamento della gestione del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti solidi urbani e assimilati, spazzamento strade ed aree pubbliche, servizi affini). E tale impugnazione era stata proposta prima ancora di presentare domanda di partecipazione alla procedura medesima, al dichiarato fine di ottenere un’immediata rettifica del criterio di aggiudicazione, con particolare riferimento alla formula matematica prevista per l’attribuzione del punteggio inerente l’offerta economica, di cui assumevano l’illogicità, l’irragionevolezza e la contraddittorietà, nonché la violazione del disposto di cui all’allegato “P” al regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici.
Il Giudice di I grado aveva accolto il ricorso, ritenendo che si trattasse di clausola immediatamente lesiva, in quanto suscettibile di precludere la formulazione di un’offerta consapevole e adeguata: sicché a dire di detto Giudice non sarebbe occorso presentare anche la domanda di partecipazione, né attendere l’esito della gara.
Il Consiglio di Stato si è tuttavia mostrato di diverso avviso, ritenendo dirimente la circostanza che le società ricorrenti avessero impugnato il bando prima ancora di partecipare alla relativa procedura e di verificarne l’esito.
In proposito il Giudice di appello, a proposito della questione relativa alla impugnazione immediata dei bandi di gara, senza attendere i relativi atti applicativi, ha ricordato che essa era stata affrontata dalla giurisprudenza la quale, a partire dalla sentenza dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 29 gennaio 2003, aveva circoscritto tale possibilità alle clausole escludenti, ossia quelle che, riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione, precludono all’interessato di presentare la propria offerta, così da ledere in maniera effettiva ed immediata l’interesse giuridicamente rilevante dello stesso che è l’interesse all’aggiudicazione.
Ha così affermato che: “Tale principio è stato seguito dalla giurisprudenza consolidata che ha più volte ribadito che l’onere di immediata impugnazione del bando è circoscritto alle clausole escludenti riguardanti requisiti di partecipazione che siano ostative alla partecipazione o impositive ai fini della partecipazione di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, dovendo le altre clausole, se ritenute lesive, essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva che definisce la procedura concorsuale e, quindi, in ipotesi di effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare (Cons. Stato, sez. III, 15 settembre 2014, n. 4698; sez. V, 25 giugno 2014, n. 3203; 8 aprile 2014, n. 1665; sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1243)”.
Ed ha concluso che “soggiacciono all’onere della immediata e tempestiva impugnazione le sole clausole della lex di gara che stabiliscono requisiti di partecipazione escludenti, mentre per le altre previsioni, tra le quali rientrano quelle concernenti i criteri di valutazione e attribuzione dei punteggi, la cui applicazione comporta l’esercizio di un potere discrezionale da parte della stazione appaltante, vale il principio secondo cui l’interesse al ricorso nasce con l’aggiudicazione, perché solo in tale momento il concorrente può dolersi di una effettiva lesione della propria situazione giuridica (Cons. Stato, sez. III, 1° agosto 2014, n. 4067)”.
Per tali ragioni, il Consiglio di Stato ha giudicato inammissibile la proposizione immediata dell’impugnazione avverso il bando, per contestarne la clausola contenente la formula matematica di calcolo del punteggio da attribuire all’offerta economica, in quanto essa non sarebbe “suscettibile di essere riconosciuta a priori come lesiva della posizione del ricorrente, potendo, anzi, essere astrattamente suscettibile di determinare un risultato a lui favorevole, sicché in fase iniziale si presenta priva del carattere lesivo e non può che essere impugnata contestualmente al provvedimento di aggiudicazione ad altro concorrente”.
La questione affrontata dalla sentenza in oggetto evoca tematiche processuali e procedurali molto note, in ordine alle quali tuttavia si registrano nell’attuale quadro giurisprudenziale non poche oscillazioni.
Da un lato, infatti, vi è l’insegnamento tradizionale, in base al quale l’operatore economico che intenda impugnare il bando di gara ritenuto lesivo innanzi al Giudice amministrativo non potrebbe fare a meno di prendere parte alla gara, così soltanto radicando il relativo interesse processuale.
Tale orientamento sconta alcune eccezioni, che riguardano essenzialmente le ipotesi in cui s’intendano contestare clausole c.d. “escludenti” (ad esempio in quanto stabiliscono requisiti di ammissione non posseduti dall’operatore): in tal caso, infatti, la presentazione dell’offerta costituirebbe un inutile adempimento, dato che essa sarebbe inevitabilmente destinata all’esclusione. In ordine, poi, a cosa debba intendersi per clausola escludente, ancora una volta, non vi è unicità di vedute.
Infatti, vi sono sentenze che tendono a circoscrivere la relativa nozione alle sole clausole che precludono in radice la partecipazione, e altre pronunce che ne forniscono un’interpretazione più ampia, includendovi anche le clausole irragionevoli, che non permettono di ponderare adeguatamente la convenienza dell’offerta (cfr. per una panoramica T.A.R. Toscana, Sez. I, 13/01/2015 n. 54).
Come si è visto, il Consiglio di Stato, discostandosi dall’opinione del Giudice di I grado, ha ritenuto che la formula matematica per l’attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica, salva l’ipotesi in cui non sia palesemente errata, non rientri tra le clausole suscettibili di impugnazione immediata.
D’altro lato, si pone il problema degli effetti che potrebbe provocare la presentazione dell’offerta, sia sul piano della partecipazione alla gara (se l’offerta è accompagnata da riserve o condizioni potrebbe essere ritenuta inammissibile), sia dell’ammissibilità dell’eventuale ricorso (in taluni casi si è ritenuto che la partecipazione incondizionata potrebbe configurare acquiescenza al Bando).

Testo della sentenza

Requisiti speciali e presentazione dell’elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni.

Consiglio di Stato, Sez.VI, 16 luglio 2015 n.3568.
Negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione della capacità tecnica dei concorrenti può essere fornita attraverso la presentazione dell’elenco dei principali servizi o delle principali forniture eseguiti negli ultimi tre anni. Tanto è previsto sia a livello nazionale (si veda in particolare l’art. 42, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006, che si riferisce, appunto, ai servizi prestati nel triennio), sia anche a livello comunitario (si veda in questo caso l’art.48, paragrafo 2, lett. a), punto ii), della direttiva 31 marzo 2004, n.2004/18/CE, secondo cui le capacità tecniche degli operatori economici possono essere provate attraverso la presentazione di un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni).
Benché le norme paiano sufficientemente chiare nell’individuazione del triennio di riferimento, tuttavia in talune occasioni sono emersi dei contrasti nella corretta individuazione dei servizi o delle forniture da considerare, complice anche una formulazione delle norme di gara ingiustamente restrittiva e non sempre coerente con il quadro normativo di riferimento. Del che costituisce un valido esempio la vicenda trattata dal Consiglio di Stato nella sentenza allegata. Nella fattispecie era infatti accaduto che un’impresa era stata esclusa da un’importante gara d’appalto indetta dall’IVASS in esito al procedimento di verifica dei requisiti ex art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, con la motivazione che la stessa non avrebbe dimostrato il possesso del requisito di capacità tecnico-organizzativa richiesto dalla lex specialis, ossia di aver stipulato, nel triennio 2010-2011-2012, almeno due contratti di fornitura di servizi di gestione di archivi, ciascuno del valore minimo di euro 200.000,00 (oltre IVA). Infatti, a giudizio della stazione appaltante, uno dei contratti a tal fine indicati dal concorrente, intercorso con la Regione Puglia (per un valore di euro 4.000.000,00), sebbene divenuto efficace solo a far tempo dal mese di gennaio 2010 (perché il termine di avvio della sua esecuzione era fissato al 4 gennaio 2010), era stato stipulato con la Regione Puglia il 15 dicembre 2009 e, pertanto, prima del triennio utile ai fini dell’integrazione del requisito di capacità tecnico-organizzativa.
Il TAR del Lazio, in primo grado, aveva respinto il ricorso e, dunque, confermato l’esclusione, rilevando che la lex specialis era chiara ed univoca nel riferimento alla stipulazione (e non già all’esecuzione) dei contratti comprovanti il requisito di idoneità tecnica nel triennio 2010-2011-2012, e rimarcando, inoltre, che il termine ‘stipulazione del contratto’ costituiva un concetto giuridico determinato, che non richiedeva l’ausilio di valutazioni connotate da margini di opinabilità, ma esclusivamente l’accertamento, ancorato a un dato oggettivo, della data in cui l’accordo negoziale tra le parti era stato perfezionato.
Di diverso avviso, invece, il Consiglio di Stato, che ha riformato la sentenza di primo grado imponendo una lettura della lex specialis di tipo sostanzialista e coerente con la normativa nazionale e comunitaria già sopra richiamata. Si legge, infatti, nell’allegata sentenza, che tale normativa, nel richiedere la prestazione o effettuazione/esecuzione dei servizi nell’ultimo triennio, “dà chiara ed univoca prevalenza al dato sostanziale relativo alla concreta esecuzione del rapporto, su quello meramente formale relativo al momento genetico della stipulazione del contratto, in coerenza alla ratio immanente al requisito in esame, di dimostrare il possesso dell’idoneità tecnico-organizzativa dell’impresa concorrente, presupponente l’esecuzione effettiva di servizi analoghi nel triennio”. Ed ha poi proseguito ricordando che “la mera circostanza temporale della data di conclusione dell’accordo contrattuale (secondo la terminologia tecnica di cui all’art. 1326 Cod. civ.) è elemento neutro e non significativo, unicamente rilevando l’esecuzione effettiva dei servizi nell’arco del triennio…. In tale contesto regolatorio, il concetto di ‘stipulazione del contratto’, adottato nella lex specialis, va inteso come ‘perfezionamento di contratto valido ed efficace’, dovendosi, pertanto, assumere come elemento temporale di riferimento la data di efficacia e d’inizio di esecuzione del contratto, che deve cadere nel triennio rilevante stabilito dalla lex specialis”.
Per tali ragioni, dunque, il Consiglio di Stato alla fine ha giudicato che “contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale amministrativo regionale –e, prima dalla stazione appaltante– deve, pertanto, ritenersi integrato il requisito di capacità tecnico-organizzativa in capo all’odierna appellante, avendo la stessa dimostrato l’esecuzione di servizi analoghi, dalle caratteristiche richieste nella lex specialis, nel triennio 2010-2011-2012, con conseguente illegittima esclusione dalla gara, inficiante anche i provvedimenti consequenziali di escussione della cauzione provvisoria e di segnalazione all’Autorità”.

Testo della sentenza

Sulla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara (art.57 d.lvo 163/06).

Consiglio di Stato, Sez.III, 10 luglio 2015 n.3488.
Il Supremo giudice amministrativo è stato recentemente chiamato a pronunciarsi con riferimento alla legittimità di un affidamento diretto ai sensi dell’art.57 del Codice degli appalti (procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara).
Nel caso specifico venivano in rilievo le ipotesi previste dall’art.57 sia al co. 3, lett. b) che al co. 2, lett. b) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163. La prima disposizione, come è noto, permette alle stazioni appaltanti di aggiudicare, mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, contratti pubblici relativi a forniture “nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all'ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate”; la seconda, riguardante contratti pubblici relativi a lavori, forniture ed anche “servizi”, lo consente “qualora per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”.
Il caso concreto sottoposto al giudizio prima del TAR Puglia, poi del Consiglio di Stato, riguardava l’affidamento diretto disposto dalla ASL di Lecce a favore della Sis*Med s.r.l. del servizio di assistenza tecnica e manutenzione full risk per il periodo 20 aprile 2013-19 aprile 2018 delle apparecchiature e sistemi medicali per radiologia digitale di marca Carestream Health, comprensivo dell’implementazione del sistema RIS PACS già in uso con la tecnologia proposta. Nella specie, con la deliberazione n.1487 del 30 agosto 2013 l’ASL –dopo aver premesso che Sis*Med s.r.l., ditta fornitrice in esclusiva dei prodotti Carestream Health, in uso, è attuale affidatario parimenti in regime di esclusività del contratto di manutenzione dei sistemi RIS-PACS, oltreché delle apparecchiature Carestream Health non comprese in detti sistemi e del sistema RIS-PACS in uso presso il P.O. Fazi della stessa ditta (ciò quale componente dell’a.t.i. aggiudicataria), e che era necessario dotare di tali sistemi anche le altre strutture non ancora fornite di tecnologie per immagini digitali- aveva esposto, tra l’altro, che “per realizzare appieno la perfetta integrazione fra tutte le apparecchiature ed i sistemi presenti nell’ASL di Lecce occorre, obbligatoriamente, rivolgersi al costruttore originario in quanto il ricorso a nuovi sistemi RIS-PACS, di diversa tecnologia, comporterebbe una notevole difficoltà di interfacciamento, per lo meno a basso costo, e, comunque, difficoltà tecniche di rilievo che non garantirebbero l’ottimale e complessiva funzionalità del sistema”. Quanto, poi, all’attività manutentiva, l’ASL aveva precisato che essa non avrebbe potuto essere effettuata da personale diverso dagli specialisti dello stesso sistema, quali unici depositari dei codici e credenziali di accesso, oltreché opportunamente formati e certificati dalla casa produttrice.
Contro tale delibera era però insorto un altro operatore del settore, la Eurisko Technology s.r.l., la quale aveva lamentato l’insussistenza dei presupposti giuridici per procedere con l’affidamento diretto, opponendo in sostanza la possibilità tecnica di gestire unitariamente diversi sistemi a mezzo del protocollo pubblico DICOM o del protocollo HL7, onde l’ASL avrebbe potuto fornirsi di sistemi diversi dal RIS-PACS di Carestream Health senza pregiudizio alcuno, come dimostrerebbero bandi e capitolati di altre amministrazioni sanitarie, nonché una perizia tecnica di parte commissionata dalla stessa ricorrente.
Dopo il rigetto del ricorso da parte del TAR Puglia, la Eurisko Technology s.r.l. aveva impugnato tale decisione avanti al Consiglio di Stato.
Il Consiglio di Stato, preliminarmente, ha ricordato che “indubbiamente le ipotesi contemplate dal detto art.57, concernenti il ricorso al sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva (cfr., tra le più recenti, Cons. St., sez. V, 20 luglio 2014 n. 3997)”.
Dopodiché ha comunque ritenuto che, nello specifico caso di che trattasi, sussistessero i presupposti legittimanti della procedura negoziata e, dunque, ha confermato la sentenza di primo grado e respinto l’appello. Il Consiglio di Stato, infatti, ha giudicato inammissibile il tentativo della società appellante di sostituire le proprie valutazioni tecniche e quelle del proprio consulente (peraltro desunte da scelte operate in altri contesti, di cui non era stata dimostrata la sovrapponibilità al presente) a quelle effettuale dall’Azienda di Lecce, ossia a tipici apprezzamenti rimessi alla medesima, sindacabili in sede di legittimità esclusivamente per i noti vizi macroscopici di irragionevolezza, illogicità e travisamento dei fatti, nella specie non ravvisabili.
Ha poi aggiunto che “non può farsi carico all’ASL leccese di non aver verificato rigorosamente ed oggettivamente il presupposto di fatto della sussistenza di ragioni tecniche, essendosi essa premurata di precisare in concreto non l’impossibilità (che la norma in parola non si spinge a richiedere) di integrazione di prodotti diversi, bensì l’infungibilità del prodotto che intendeva acquistare sotto il profilo della rispondenza alle proprie esigenze appunto concrete, laddove adeguamenti, modifiche, adattamenti e incrementi sarebbero stati non solo di non immediata applicazione, ma quanto meno di incerta efficacia poiché “molto complessi” e tali che “non garantirebbero gli stessi risultati e con rischi di compromissione della sicurezza dei dati”.
“In tal senso va intesa e ritenuta corretta la “perfetta integrazione”. In giurisprudenza è stato infatti puntualizzato che la “unicità” dello “operatore economico determinato”, id est del prodotto o del servizio, chiesta dalla norma in parola, non esprime un concetto astratto, essendo un rispettivo esempio ben difficilmente rinvenibile in rerum natura, bensì ne è ragionevole l’interpretazione secondo cui va considerato “unico” il prodotto che, anche in relazione al fattore temporale, “in quel momento, sia pronto all’uso, senza necessità di adeguamenti, modifiche ed ulteriori incrementi ed adattamenti”, pena altrimenti una lettura della norma stessa trasmodante in una interpretatio abrogans della medesima, non conforme al canone pur restrittivo individuato dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria (cfr., sul punto Cons. St., sez. V, 28 gennaio 2011 n. 642, richiamata dall’appellata).
Ne deriva che dall’affermata e qui confermata ricorrenza, nella particolare fattispecie in esame, dei presupposti di cui alla norma derogatoria menzionata, non può farsi discendere la formazione di una sorta di monopolio di fatto a tempo indeterminato, giacché, se non altro ed in un futuro anche ravvicinato avuto riguardo alla continua evoluzione tecnologica del settore, ben possono essere creati prodotti che garantiscano la certa esenzione da rischi di compromissione di dati e sicurezza”.
Per le considerazioni sin qui esposte, in conclusione, le pur precise, suggestive ed articolate doglianze formulate da Eurisko sono state disattese dal Consiglio di Stato, mentre è stata condivisa l’interpretazione data dall’ASL di Lecce al co.2, lett. b), dell’art.57 del codice del contratti pubblici e l’applicazione della stessa operata nella specifica, singolare fattispecie concreta.

Testo della sentenza

Rinnovo, proroga e adeguamento prezzi.

TAR Lazio, Roma, Sez.II bis, 21 luglio 2015 n.9945.
Nel caso deciso dal TAR Lazio l’impresa ricorrente aveva agito in giudizio contro il Comune di Pomezia per conseguire la revisione del prezzo dei corrispettivi, senza soluzione di continuità, relativamente al contratto di appalto per il servizio di nettezza urbana e servizi di igiene complementare, stipulato nel lontano 2007 e via via proseguito negli anni successivi, attraverso proroghe. Aveva dunque invocato, a supporto delle proprie ragioni, l’art. 115 del codice appalti che, per i contratti di durata, prevede che la revisione prezzi si applichi trascorso un determinato periodo di tempo dal momento in cui è iniziato il rapporto e fino a quando lo stesso rapporto, fondato su uno specifico contratto, non sia cessato ed eventualmente sostituito da un altro.
Come è noto, con la previsione dell’obbligo di revisione del prezzo di un appalto di durata su base periodica il Legislatore ha inteso munire i contratti di forniture e servizi di un meccanismo che, a cadenze determinate, comporti la definizione di un "nuovo" corrispettivo per le prestazioni oggetto del contratto, conseguente alla dinamica dei prezzi registrata in un dato arco temporale, con beneficio per entrambi i contraenti, in quanto incidente sull’equilibrio contrattuale. Da un lato l’appaltatore vede ridotta, anche se non eliminata, l’alea propria dei contratti di durata, dall’altro la stazione appaltante vede diminuito il pericolo di un peggioramento della qualità o quantità di una prestazione, divenuta per l’appaltatore eccessivamente onerosa o, comunque, non remunerativa.
Ma, tornando al caso di specie, il TAR del Lazio ha respinto la domanda dell’impresa, aderendo alla ricostruzione del rapporto contrattuale operata dal Comune di Pomezia, il quale aveva opposto che, in realtà, il rapporto era proseguito, dopo il 2007, non già in ragione di successive proroghe, come dedotto dall’impresa, bensì di svariati rinnovi contrattuali.
Infatti in sentenza si legge che “rispetto alla richiesta di revisione dei prezzi per i periodi di proroga, è necessario dapprima qualificare i contratti sottoscritti e qualificati come contratti di proroga”, e ciò in quanto “la revisione dei prezzi dei contratti della PA si applica soltanto alle proroghe contrattuali non anche ai rinnovi”.
Il TAR del Lazio, conformandosi alla consolidata giurisprudenza, ha scolpito in questi termini la differenza fra rinnovo e proroga contrattuale: “si intendono come rinnovi quei contratti successivi al contratto originario con cui, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, è stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario. Il criterio distintivo tra rinnovo e proroga è indicato nell’elemento della novità: si può parlare di proroga solo nel caso in cui vi sia l'integrale conferma delle precedenti condizioni…con il solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario. Anche la sola modifica del prezzo pone il contratto nella categoria del rinnovo. In questa ipotesi (e in particolare quando il contratto rinnovato ha effettuato l’adeguamento del prezzo), non vi può essere spazio per la revisione del prezzo, perché con l’adeguamento del prezzo già si attua lo scopo della revisione prezzi. In definitiva, se la fonte del rapporto cambia, per rinnovo o altro, l’appaltatore non potrà più invocare l’adeguamento dei prezzi, pur se la prestazione persiste nei termini precedenti: insomma, il rinnovo “comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali … la proroga, invece, consiste nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario”.

Testo della sentenza

Riduzione della spesa pubblica: il punto sulle Convenzioni CONSIP.

Circolare del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 25 agosto 2015.
La normativa sulle Convenzioni Consip, per quanto di introduzione (tutto sommato) recente, è stata oggetto di una serie di interventi modificativi ed ampliativi così robusta da renderla oggi alquanto confusa. Basti sul punto considerare che, dopo la prima ed embrionale previsione contenuta nell’art.26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, di questa materia si sono successivamente occupati, rispettivamente, l’art.1 commi 449 e 450 della legge 27 dicembre 2006, n. 296; l’articolo 2 comma 574 della legge 24 dicembre 2007, n.244; l’articolo 2, comma 225, della legge 23 dicembre 2009, n.191; l’articolo 287, comma 2, del D.P.R. 5 ottobre 2010, n.207; l’articolo 1, commi 1, 7 e 8, del decreto legge 6 luglio 2012, n.95 (convertito dalla legge 7 agosto); l’articolo 1, comma 158, della legge 24 dicembre 2012, n.228, in attuazione del quale è stato poi approvato il D.M. 23 maggio 2013.
Ora la Circolare del MEF, qui allegata, ha indubbiamente il pregio di sintetizzare il complesso normativo scaturente da tali (e tanti) interventi del nostro Legislatore, semplificandone la comprensione e così anche l’applicazione.
Anzitutto essa precisa l’ambito soggettivo di applicazione delle norme, chiarendo che le Amministrazioni che sono tenute all’obbligo di approvvigionamento per il tramite di Consip s.p.a. sono tendenzialmente quelle statali ma, per particolari settori merceologici (energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile), tutte le pubbliche amministrazioni ed anche le società pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione elaborato dall’ISTAT.
La Circolare precisa, inoltre, che eventuali deroghe all’obbligo di aderire alle Convenzioni saranno ammesse solo avendo come benchmark i prezzi e le condizioni contrattuali della Consip. Occorrerà, dunque, operare un raffronto tra fattori di comparazione omogenei (es. tra prezzi della convenzione Consip di durata settennale e prezzi relativi al contratto stipulato al di fuori degli strumenti di acquisto centralizzati di pari durata settennale), tenendo in particolare attenzione, per la verifica dell’omogeneità degli strumenti, le prestazioni contrattuali principali e le caratteristiche essenziali dell’oggetto delle stesse.
Viene, inoltre, precisato, che le Amministrazioni destinatarie dell’obbligo, qualora stipulassero contratti senza utilizzare gli strumenti di acquisto centralizzati previsti dalla vigente normativa, sono tenute a fornire ai competenti Uffici di controllo di regolarità amministrativa e contabile adeguata indicazione dei concreti motivi per i quali si è proceduto in deroga agli obblighi sopra richiamati.
Infine è chiarito che, nei casi in cui non sia presente una convenzione stipulata da Consip, i prezzi di riferimento pubblicati dall’(ex) AVCP (oggi ANAC) sono utilizzati per la programmazione dell'attività contrattuale della pubblica amministrazione e costituiscono prezzo massimo di aggiudicazione, anche per le procedure di gara aggiudicate all'offerta più vantaggiosa.

Circolare

Appalti pubblici: il termine di prescrizione scatta con il collaudo (o con la scadenza del termine per il collaudo).

Cassazione, Sez.I, sent. 6 agosto 2015 n.16550.
Con la sentenza in commento la Corte di Cassazione ha ribadito una significativa differenza che intercorre tra appalti pubblici e privati per quanto concerne la decorrenza del termine (decennale) di prescrizione per il pagamento della rata di saldo, nonché degli eventuali compensi aggiuntivi, come quelli relativi alla revisione prezzi.
Mentre negli appalti privati, infatti, la disciplina civilistica generale (di cui agli artt.1665 e 1667 cod. civ.) prevede il momento della consegna dell’opera, da cui decorre il citato termine di prescrizione, negli appalti pubblici il diritto dell’appaltatore ad ottenere il pagamento della rata di saldo sorge all’esito positivo del collaudo e, pertanto, anche la decorrenza del termine di prescrizione deve essere ancorata a tale ultimo termine.
Nel caso poi in cui –come purtroppo non è raro che accada- la procedura di collaudo non sia portata a termine dalla Committente nei termini previsti, occorre distinguere tra due diverse ipotesi. La prima ipotesi è quella degli appalti più risalenti nel tempo, anteriori cioè all’art.4 della 741 del 1981 (che per la prima volta ha stabilito termini legali per la conclusione delle procedure di collaudo), nel qual caso il termine prescrizionale decorre dalla scadenza di quello previsto convenzionalmente tra le parti, solitamente nel Capitolato d’appalto, per l’emissione del certificato di collaudo ovvero, in mancanza di tale ultima pattuizione, da un termine, non chiaramente definito, che è rimesso al Giudice di individuare, considerando un tempo ragionevolmente e normalmente necessario per il collaudo, in relazione alle effettive esigenze dell’esame valutativo (che, ovviamente, può variare in funzione della complessità dell’opera).
La seconda ipotesi è quella relativa agli appalti successivi alla legge 741 del 1981, ossia alla norma che ha previsto per la prima volta che il collaudo debba intervenire entro sei mesi dalla conclusione dei lavori (analogo termine è oggi riproposto agli artt.141 d.lvo 163/06). In questi casi, come già si è riferito, qualora il collaudo tardi a venire, è comunque dalla scadenza di quel termine che l’appaltatore ha la possibilità di far valere i propri diritti in sede giurisdizionale e, dunque, è da quella data che decorre il termine di prescrizione, indipendentemente dal fatto che il ritardo sia o meno imputabile alla Committente ovvero all’appaltatore.
Nel caso sottoposto alla sua attenzione, e sulla base dei citati principi, la Corte di Cassazione ha respinto la domanda dell’appaltatore, giudicata ormai prescritta perché azionata in giudizio oltre il termine di 10 anni rispetto a quello in cui, per pattuizione tra le parti (l’appalto, infatti, era anteriore alla legge 741 del 1981), avrebbe dovuto essere emesso il certificato di collaudo, non giudicando rilevante che tale collaudo fosse poi in seguito materialmente intervenuto e che, rispetto a tale termine di effettiva emissione del certificato, il decennio della prescrizione non fosse ancora decorso.

Testo della sentenza