News - Luglio

Tanto tuonò che piovve: rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione del subappalto necessario.

Consiglio di Stato, Sez.IV, (ord.) 3 giugno 2015 n.2707.
Consiglio di Stato, Sez.V, (ord.) 17 giugno 2015 n.3069.
Le imprese che operano nel settore degli appalti pubblici di lavori certamente conoscono la problematica insorta negli ultimi anni relativamente al c.d. “subappalto necessario”. Brevemente si ricorda che, a partire dal 2012, è andato via via diffondendosi un orientamento giurisprudenziale che ha distinto tra “subappalto tradizionale”, per il quale in sede di gara sarebbe sufficiente la mera indicazione della volontà di subappaltare, e “subappalto necessario”, il quale, viceversa, pretenderebbe anche l’indicazione nominativa del subappaltatore già in fase di gara, unitamente alle proprie dichiarazioni dei requisiti di moralità (art.38 d.lvo 163/06) e di capacità tecnica (attestazione SOA). Tale ultima ipotesi, di c.d. “subappalto necessario”, si realizzerebbe quelle volte in cui il ricorso al subappalto rappresenti, per il concorrente, non già una facoltà di cui (se del caso) avvalersi in fase esecutiva, bensì una vera e propria necessità, al fine di supplire al mancato ed autonomo possesso dei necessari requisiti di qualificazione. In tal caso, secondo la citata giurisprudenza, il subappalto andrebbe trattato sostanzialmente al pari dell’avvalimento previsto e disciplinato dall’art.49 d.lvo 163/06, così giustificando gli adempimenti ed oneri di cui si è riferito.
La vicenda ha indubbiamente assunto risonanza e persino destato allarme nel settore, perché impone ai concorrenti oneri non sottovalutabili, che si era abituati a posticipare alla fase esecutiva, nell’eventualità dell’aggiudicazione. E tuttavia la maggior parte delle imprese si è piano piano dovuta adeguare al nuovo principio, sia pure obtorto collo, sia per la gravità della sanzione altrimenti irrogata (esclusione secca dalla gara), sia anche perché, pur non mancando decisioni di segno contrario, ivi compresa quella dell’ANAC, il citato orientamento restrittivo è andato via via rinforzandosi nella giurisprudenza nazionale di primo e di secondo grado.
Noi stessi avevamo trattato della questione nelle pagine di questa newsletter (n.06/2015), auspicando che la stessa, data la sua rilevanza, non fosse lasciata alle diverse opinioni dei giudici amministrativi, talvolta diametralmente opposte tra loro, ma fosse viceversa rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, e cioè a quella composizione speciale del Consiglio di Stato cui spetta proprio il compito, ai sensi dell’art.99 del Codice del Processo Amministrativo, di dirimere i contrasti giurisprudenziali.
Il che è finalmente accaduto, dopo anni di silenzio. Ed è accaduto addirittura per una duplice via, dal momento che la questione è stata rimessa alla Plenaria sia da parte della IV Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n.2707 del 3 giugno 2015, sia da parte della V Sezione, con ordinanza 17 giugno 2015 n.3069.
Dunque, verosimilmente ormai dopo l’estate, gli oneri del concorrente in ordine all’indicazione del subappaltatore saranno chiariti una volta per tutte. Con l’auspicio che l’Adunanza Plenaria voglia anche precisare se e come debbano essere trattate le vicende antecedenti al proprio chiarimento: se cioè, ad esempio, qualora l’Adunanza optasse per la soluzione più rigorosa, analogo rigore debba essere preteso per le procedure già in corso alla data della pronuncia, che evidentemente hanno risentito di un contesto ancora caratterizzato da elevata disparità di vedute e pronunce tra loro difformi.
E’ facile tuttavia prevedere che la tanto attesa pronuncia dell’Adunanza Plenaria avrà vita piuttosto breve e che verrà rapidamente superata da un intervento di carattere normativo. Infatti è al vaglio del Parlamento il testo della legge che delegherà il Governo a recepire le nuove direttive comunitarie in tema di appalti e concessioni e, cioè, a scrivere un nuovo Codice degli appalti (sostitutivo del d.lvo 163/06) ed un nuovo Regolamento (sostitutivo del d.p.r.207/10).
Al momento tale legge delega non è stata ancora approvata, ma il testo che ha ricevuto il primo via libera del Senato, lo scorso 18 giugno, e che ora è passato al vaglio della Camera, già contiene un’interessante presa di posizione in tema di subappalto necessario, prevedendo “l’obbligo per il concorrente, in sede di offerta, di indicare sia le parti del contratto di lavori che intende subappaltare sia una terna di nominativi di subappaltatori per ogni tipologia di lavorazioni prevista in progetto”, nonché “di dimostrare l’assenza in capo ai subappaltatori indicati di motivi di esclusione o di sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza di motivi di esclusione”.
La vicenda è dunque destinata ad arricchirsi di ulteriori elementi, di cui daremo necessariamente conto nei prossimi numeri.

Testo ordinanza 2707 Testo ordinanza 3069

In Gazzetta il nuovo Regolamento ANAC sulla risoluzione delle controversie negli appalti pubblici.

Autorità Nazionale Anticorruzione, Regolamento 27 maggio 2015.
Sulla Gazzetta Ufficiale n.147 del 27 giugno 2015 è stato pubblicato il nuovo Regolamento ANAC sull'esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all'articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006 n.163. Tale nuovo Regolamento, che fa riferimento alle modifiche introdotte nel Codice degli appalti dal decreto-legge 24 giugno 2014 n.90, convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014 n.114, è in vigore dal 28 giugno e sostituisce il precedente Regolamento del 2 settembre 2014.
Così come il precedente, anche il nuovo Regolamento prevede che l'ANAC, interpellata da un concorrente, ovvero dalla stazione appaltante, ovvero, ancora, congiuntamente da entrambe le parti, esprima il proprio parere (non vincolante) sulla controversia che fosse insorta durante lo svolgimento delle procedure di gara relative all'affidamento di un appalto pubblico di lavori, servizi o forniture.
Tale procedimento non è dunque applicabile alle controversie insorte nella fase esecutiva dell'appalto. In tale ultima ipotesi, infatti, ai sensi dell'art.11 del Regolamento, l'ANAC potrà al più esercitare una diversa funzione di tipo conciliativo, che però presuppone un'iniziativa congiunta della stazione appaltante e dell'esecutore che non sempre è agevole conseguire.
Ulteriore conferma della precedente disciplina riguarda il termine a disposizione dell'ANAC per la formulazione del proprio parere, che è pari a 90 giorni dall'avvio del procedimento, fatto salvo il periodo necessario per l'acquisizione della documentazione istruttoria.
Qui a nostro avviso sta il vero limite della funzione consultiva dell'Autorità, che le impedisce di configurarsi quale rimedio di soluzione delle controversie realmente alternativo, in termini di garanzia di tutela per la parte privata, alla proposizione del ricorso al TAR.
Il fatto è che, qualora dovesse insorgere una controversia in sede di gara (si pensi, ad esempio, all'esclusione di un concorrente che quest'ultimo reputasse illegittima), nell'attesa dei 90 giorni a disposizione dell'ANAC per la formulazione del proprio parere non è previsto che la gara resti sospesa; essa, dunque, potrà procedere anche fino all'aggiudicazione ed all'avvio dell'esecuzione, pregiudicando la concreta possibilità del concorrente escluso di conseguire tutela, anche qualora il parere dell'ANAC risultasse a lui favorevole.
In particolare l'art.4 comma 1 del Regolamento prevede che la procedura di gara, in pendenza del procedimento avanti all'ANAC, resti sospesa soltanto qualora l'istanza sia stata presentata dalla stazione appaltante. Viceversa, qualora l'istanza fosse presentata dal privato (e cioè nell'ipotesi più frequente nella pratica) ai sensi dell'art.4 comma 2 l'Autorità formula un mero invito alla stazione appaltante a non porre in essere atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione, fino al rilascio del parere. Ma ovviamente, trattandosi di invito, esso non assume valore vincolante. Così come del resto, ai sensi dell'art.6 comma 7 lett.n) d.lvo 163/06, non è vincolante neppure il parere finale pronunciato dall'ANAC, che dunque potrà essere disatteso dalla stazione appaltante.
Tornando all'esempio dell'esclusione del concorrente, che fosse poi giudicata illegittima dall'ANAC nel proprio parere, si potrebbe arrivare alla situazione per cui, ove la stazione appaltante non fosse disposta ad adeguarsi al parere, il concorrente non avrebbe validi strumenti di tutela a propria disposizione. Neppure la possibilità di rivolgersi al TAR, perché l'istanza di parere non sospende neanche il termine di decadenza per la proposizione del ricorso, che nella specie è di 30 giorni dalla comunicazione dell'esclusione.
E' pertanto evidente che, in presenza di tali e tanti limiti, la procedura di soluzione delle controversie avanti all'ANAC non fornisce al concorrente una forma di tutela paragonabile a quella data dal TAR, il quale, a maggior ragione dopo le ultime riforme processuali che ne hanno implementato i poteri cautelari, resta l'unico soggetto in grado di incidere immediatamente e tempestivamente nella procedura di gara.
Tra le novità introdotte dal nuovo Regolamento si segnala quella prevista dall'art.3 comma 1 lett.h), in base al quale non sono ammissibili le istanze relative a gare di importo inferiore alla soglia di 40.000 euro.
Si segnala, infine, che al nuovo Regolamento è allegato il modulo che deve essere utilizzato per la presentazione dell'istanza di parere per la soluzione delle controversie e che deve essere indirizzato all'indirizzo pec protocollo@pec.anticorruzione.it. E' però in corso di predisposizione anche un formulario on-line per la compilazione delle istanze di precontenzioso, al momento non ancora operativo.

Regolamento ANAC

Ancora sugli oneri di sicurezza interni o aziendali: una possibile apertura al soccorso istruttorio per le gare antecedenti al pronunciamento dell’Adunanza Plenaria n.3/2015.

Consiglio di Stato, Sez.IV, (ord.) 3 giugno 2015 n.2707.
Sul numero di aprile di questa newsletter avevamo presentato la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.3/2015 e l’importante principio ivi affermato con riferimento agli oneri per la sicurezza interni o aziendali. In particolare avevamo segnalato che, in base alla citata pronuncia, anche negli appalti di lavori sussisterebbe l’obbligo della preventiva indicazione, già in sede di gara e nell’ambito dell’offerta economica, di tali oneri della sicurezza, la cui mancanza comporterebbe l’esclusione dalla gara, indipendentemente dal fatto che il bando, ovvero il disciplinare, non avessero richiesto siffatto adempimento.
Nelle settimane successive a tale pronuncia si è assistito alle più disparate prese di posizione con riferimento alle gare in corso: alcune stazioni appaltanti non si sono curate dell’affermazione della Plenaria, accettando il rischio di un contenzioso; altre sono corse a chiedere ai concorrenti di integrare le proprie offerte con l’indicazione dell’incidenza degli oneri della sicurezza, ovviamente solo se le buste economiche erano ancora sigillate; altre ancora hanno adottato l’atteggiamento più rigoroso, escludendo tutte le imprese che non fossero in regola con il (nuovo) obbligo e se del caso dichiarando deserta la gara.
E’ evidente che tale situazione risultava insostenibile. Pur comprendendo, infatti, la finalità perseguita dal pronunciamento dell’Adunanza Plenaria, che sostanzialmente si pone in un’ottica di tutela del bene primario della sicurezza sui luoghi di lavoro, non può tuttavia sottacersi la forte ed ingiusta penalizzazione subita da quei concorrenti che si sono trovati esclusi per non aver osservato un onere dichiarativo che non solo non era previsto dalla lex specialis, ma neppure è sancito a chiare lettere dal Codice dei contratti. Il quale, infatti, si ricorda, all’art.87 comma 4, laddove prevede che nella valutazione di anomalia la stazione appaltante debba tener conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificatamente indicati nell’offerta e risultare congrui, si riferisce testualmente ai soli appalti di servizi e di forniture.
Ora l’ordinanza del Consiglio di Stato n.2707/15 sembra essersi fatta carico di questo problema ed ha nuovamente interpellato l’Adunanza Plenaria. Alla quale è stato sostanzialmente richiesto di stabilire se il rigore sancito dalla pronuncia n.3/2015 (mancata indicazione oneri interni = esclusione automatica dalla gara) debba valere anche per le procedure già in corso alla data della sentenza e cioè risalenti ad un’epoca in cui i concorrenti non potevano sapere quale sarebbe stato l’orientamento definitivo assunto dal massimo organo di giustizia amministrativa. In particolare è stato chiesto all’Adunanza Plenaria di chiarire “se, in relazione all’obbligo di indicazione in sede di offerta dei costi per gli oneri di sicurezza aziendale, affermato anche per gli appalti di lavori dalla sentenza nr. 3 del 2015, sia del pari possibile, per le procedure nelle quali la fase di presentazione delle offerte si sia esaurita anteriormente al ridetto pronunciamento, ovviare all’eventuale omissione attraverso il rimedio del c.d. soccorso istruttorio, e quindi invitando il concorrente interessato a integrare o precisare la dichiarazione carente”.

Testo dell'ordinanza

SOA senza obbligo di sede legale in Italia.

Sentenza Corte di Giustizia dell’Unione europea del 16 giugno 2015 in causa C-593/03 – Presidenza del Consiglio dei Ministri ed altri vs. RINA Services s.p.a. ed altri.
La Corte di Giustizia dell’Unione europea ha recentemente dichiarato che le Società Organismi di Attestazione (SOA), cioè gli organismi incaricati di verificare e di certificare il rispetto delle condizioni poste dalla legge per le imprese che eseguono lavori pubblici, non hanno alcun obbligo di avere la sede legale nel territorio nazionale.
La decisione si pone al termine di un lungo e risalente contenzioso, che fin dal 2011 era stato promosso avanti al TAR del Lazio da parte delle società del Gruppo RINA per conseguire l’annullamento dell’art.64 comma 1 d.P.R.207/10, nella parte in cui tale norma impone che la sede legale delle SOA debba essere collocata nel territorio della Repubblica. Stando a quanto riferito da RINA nel proprio ricorso, l’interesse a tale decisione risiederebbe nell’intenzione di allocare la propria sede in altro Stato membro dell’Unione, per potersi aprire al mercato straniero continuando, peraltro, ad attestare anche le imprese italiane.
Dopo che il TAR del Lazio, con la sentenza n.9715 del 13 dicembre 2011, aveva accolto l’impugnazione sotto tale profilo, la Presidenza del Consiglio dei Ministeri ha interposto appello al Consiglio di Stato, lamentando che l’esigenza di restringere la libertà di stabilimento era giustificata dalle specifiche funzioni di certificazione attribuite alle SOA, che sfociano nell’emissione di attestati con valore di atto pubblico e che, per questo, richiederebbero stringenti controlli da parte dell’Autorità di Vigilanza, agevolati dalla collocazione della sede entro i confini nazionali.
Ma il Consiglio di Stato ha ritenuto che la questione, involgendo profili di ordine comunitario, rendesse necessario interpellare la Corte di Giustizia, alla quale pertanto, con l’ordinanza n.5213 del 29 ottobre 2013, è stato chiesto di chiarire “se i principi del Trattato sulla libertà di stabilimento (art.49 TFUE) e sulla libera prestazione di servizi (art.56 TFUE), nonché quelli di cui alla direttiva 2006/123/CE, ostino alla adozione ed applicazione di una normativa nazionale che sancisce che per le SOA, costituite nella forma delle società per azioni, la sede legale deve essere nel territorio della Repubblica”.
La Corte di Giustizia, come già si è anticipato, ha confermato la correttezza di quanto giudicato dal TAR del Lazio ed ha concluso nel senso che la normativa italiana, sull’aspetto in considerazione, non è conforme al diritto dell’Unione. Ha ricordato, in particolare, la Corte, che i servizi di attestazione rientrano nell’ambito di applicazione della «direttiva servizi» (direttiva 2006/123/CE) e che le SOA sono imprese a scopo di lucro, che esercitano le loro attività in condizioni di concorrenza e che non dispongono di alcun potere decisionale connesso all’esercizio di poteri pubblici. In altri termini le attività di attestazione delle SOA non configurano una partecipazione diretta e specifica all’esercizio di poteri pubblici.
Ha proseguito poi richiamando i divieti, contenuti nella «direttiva servizi», da un lato di subordinare l’esercizio di un’attività di servizi sul proprio territorio al rispetto di requisiti discriminatori fondati sulla nazionalità oppure sull’ubicazione della sede legale e, dall’altro, di limitare la libertà del prestatore di scegliere tra essere stabilito a titolo principale o secondario sul territorio di uno Stato membro.
In sostanza la Corte ha ritenuto che il fatto di imporre che la sede legale del prestatore sia ubicata nel territorio nazionale limiti la libertà di quest’ultimo e lo obblighi ad avere il suo stabilimento principale nel territorio nazionale, per questo dichiarando la non compatibilità dell’art.64 comma 1 d.P.R.207/10 con l’Ordinamento comunitario.

Testo della sentenza

Sulla natura degli atti di gara e sul rapporto gerarchico fra bando, disciplinare e capitolato.

Consiglio di Stato, Sez.IV, sentenza 18 giugno 2015 n.3104.
La sentenza che si segnala chiarisce i criteri attraverso cui risolvere i contrasti che talvolta si riscontrano tra bando, disciplinare e/o capitolato, con particolare riferimento ai requisiti di partecipazione alla gara.
Nel caso di specie era accaduto che il bando di gara per l’affidamento del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti “porta a porta” avesse stabilito un unico requisito di partecipazione (iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali nella Categoria 1, classe e o superiore) e che tuttavia il disciplinare ed il capitolato speciale avessero introdotto un ulteriore requisito, ossia la dimostrazione di disporre di determinate tipologie di impianti per il trattamento dei rifiuti.
Poiché la ditta ricorrente era in possesso dei requisiti previsti dal bando, ma non anche dell’ulteriore requisito previsto dal disciplinare e dal capitolato, essa aveva impugnato tali ultimi atti avanti al TAR Calabria, chiedendone l’annullamento per l’illegittimità derivante dal loro contrasto con il bando di gara.
Il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza di primo grado, ha accolto la tesi della ricorrente, ricordando che, sebbene la giurisprudenza qualifichi come lex specialis della gara l’insieme delle disposizioni contenute nel bando, nel disciplinare e nel capitolato speciale (Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; sez. V, 5 settembre 2011, n. 4981; 25 maggio 2010, n. 3311; 12 dicembre 2009, n. 7792), ognuno dei predetti atti, bando, disciplinare e capitolato, ha una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura di gara. Nello specifico il primo (bando) fissa le regole della gara, il secondo (disciplinare) disciplina in dettaglio il procedimento di gara, mentre il terzo (capitolato) integra eventualmente le disposizioni del bando, con particolare riferimento, di norma, agli aspetti tecnici, anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale (Cons. Stato, sez. V, 10 novembre 2005, n. 6286).
Come ha più volte sottolineato la giurisprudenza, con specifico riferimento alla risoluzione di eventuali contrasti interni tra le disposizioni della lex specialis, tra i citati atti sussiste una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara (Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2012, n. 5297; 23 giugno 2010, n. 3963), laddove le disposizioni del disciplinare e del capitolato speciale possono soltanto specificare, ma non modificare le prime (Cons. Stato, sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; 11 luglio 2013, n. 3735; sez. V, 24 gennaio 2013, n. 439).
Dunque nel caso di specie, ha proseguito il Consiglio di Stato, gli eventuali ulteriori requisiti di partecipazione non avrebbero potuto essere introdotti semplicemente nel disciplinare di gara e/o nel capitolato speciale. Viceversa, qualora l’amministrazione appaltante li avesse ritenuti indispensabili ai fini della individuazione del giusto contraente per l’esecuzione del servizio oggetto di gara, avrebbe dovuto procedere in autotutela all’annullamento del bando di gara ed alla sua eventuale corretta riformulazione.
Di qui il disposto annullamento degli atti impugnati (disciplinare di gara e capitolato speciale, in parte qua) e la conseguente necessità di ripetere la gara.

Testo della sentenza

Interessanti novità in tema di azione di indebito arricchimento nei confronti della Pubblica Amministrazione.

Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 26 maggio 2015 n.3126.
La recente sentenza delle Sezioni Unite segna un punto a favore dei privati per tutti quei casi in cui essi abbiano reso una prestazione nei confronti della Pubblica Amministrazione senza la copertura di un contratto scritto o, comunque, senza una formale autorizzazione dell'Ente, anche per quanto concerne l'impegno di spesa.
Il caso forse più frequente nella pratica è quello dell'appalto di opere pubbliche, ove l'imprenditore sia stato chiamato ad eseguire opere ulteriori o diverse da quelle pattuite, senza che poi sia intervenuta l'approvazione di una perizia di variante che le legittimasse. A prescindere dai profili di illegittimità di tale forma di perizia (c.d. "in sanatoria"), che più volte è stata sanzionata dalla giurisprudenza e contestata ad amministratori e funzionari della P.A. anche da parte della Corte dei Conti, il problema che si pone è quello di stabilire se, e come, debba essere pagata l'attività comunque svolta dal privato.
In assenza, come si è detto, di copertura contrattuale, tali casi devono essere valutati secondo le norme degli artt.2041 e 2042 cod. civ., in tema di arricchimento senza causa. Ai sensi dell’art. 2041 cod. civ. “chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un’altra persona è tenuto, nei limiti dell’arricchimento, ad indennizzare quest’ultima della correlativa diminuzione patrimoniale". L’art.2042 cod. civ. sottolinea inoltre il carattere sussidiario di tale azione, giacché essa “non è proponibile quando il danneggiato può esercitare un’altra azione per farsi indennizzare del pregiudizio subito di ingiustificato arricchimento".
La decisione delle Sezioni Unite è intervenuta a dirimere un contrasto interno alla giurisprudenza di legittimità: secondo l’orientamento prevalente, infatti, per l’utile esperimento dell’azione di ingiustificato arricchimento nei confronti della P.A. occorre la prova non solo del fatto materiale consistente nell’esecuzione dell’opera o della prestazione vantaggiosa per l’ente pubblico, ma anche del cd. riconoscimento, espresso o tacito, che l’amministrazione interessata abbia compiuto una cosciente e consapevole valutazione dell’utilità dell’opera, considerandola rispondente alle proprie finalità istituzionali. Conseguenza del citato ragionamento è che il riconoscimento dell’utilitas non può che provenire da organi quanto meno rappresentativi dell’ente pubblico, unico legittimato ad esprimere il relativo giudizio.
Al contrario, un orientamento minoritario ma significativo offre maggiori spazi all’apprezzamento diretto da parte del giudice: secondo tale diversa interpretazione, infatti, il giudizio di utilità può essere compiuto anche dal giudice, che ha il potere di accertare se ed in quale misura l’opera o la prestazione siano state effettivamente utilizzate dalla pubblica amministrazione, con una conseguente maggiore tutela del diritto del privato ad essere indennizzato dell’impoverimento subito.
Le Sezioni Unite, a composizione del citato contrasto giurisprudenziale, hanno in primo luogo stabilito che il riconoscimento dell’utilità non costituisce requisito dell’azione ex art. 2041 c.c. nei confronti della P.A.: l’azione ex art. 2041 c.c. ha infatti una connotazione prevalentemente oggettivistica, fatta palese dall’impiego dei concetti materiali di “arricchimento” e "diminuzione patrimoniale”, senza richiamo alcuno al parametro soggettivistico dell'"utilità”.
Ne consegue che ciò che deve provare il privato che agisca ex art. 2041 c.c. nei confronti della P.A. è il fatto oggettivo dell’arricchimento. E, ove il depauperato abbia fornito tale prova, si dovrà in seguito indagare non tanto se l’ente pubblico abbia riconosciuto l’arricchimento, quanto piuttosto “se sia stato almeno consapevole della prestazione indebita e nulla abbia fatto per respingerla”.
Nell’avvenuta utilizzazione della prestazione è infatti da ravvisare non tanto un atto di riconoscimento “difficilmente definibile nei suoi caratteri e soprattutto giuridicamente inammissibile, non potendo mai condizionarsi la proponibilità di un’azione ad una preventiva manifestazione di volontà del soggetto contro cui essa è diretta”, quanto piuttosto un mero fatto dimostrativo dell’imputabilità giuridica a tale soggetto della situazione dedotta in giudizio.
In conclusione, le Sezioni Unite hanno pertanto affermato il seguente principio di diritto: “la regola di carattere generale secondo cui non sono ammessi arricchimenti ingiustificati nè spostamenti patrimoniali ingiustificabili trova applicazione paritaria nei confronti del soggetto privato come dell’ente pubblico; e poichè il riconoscimento dell’utilità non costituisce requisito dell’azione di indebito arricchimento, il privato attore ex art. 2041 c.c. nei confronti della P.A. deve provare –e il giudice accertare– il fatto oggettivo dell’arricchimento, senza che l’amministrazione possa opporre il mancato riconoscimento dello stesso, potendo essa, piuttosto, eccepire e dimostrare che l’arricchimento non fu voluto o non fu consapevole".
Va detto, comunque, che, benché la pronuncia della Corte di Cassazione vada sicuramente salutata con favore, anche in un'ottica di equità e di giustizia, in ogni caso la liquidazione del corrispettivo secondo i criteri dell'art.2041 cod. civ. non è pienamente satisfattiva per l'appaltatore (o altro soggetto che abbia reso la prestazione sine titulo), perché sostanzialmente prevede la decurtazione dal compenso dovuto di una percentuale corrispondente alla misura presuntiva dell'utile d'impresa.

Testo della sentenza

Affidamento diretto di un incarico di progettazione (art.125 d.lvo 163/2006).

Consiglio di Stato, Sez.V, 18 giugno 2015 n.3112.
Per comprende a fondo la decisione del Consiglio di Stato occorre muovere da una breve descrizione dei fatti di causa e del giudizio di primo grado avanti al TAR Calabria – Sez. Catanzaro. Con determina n. 37 del 27.08.2013, il Responsabile del Servizio Tecnico e Lavori Pubblici del Comune di Nocara, indiceva e pubblicava un avviso esplorativo diretto ad acquisire le manifestazioni di interesse, da parte di professionisti, per “l’affidamento della progettazione esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, misure, contabilità, certificato di regolare esecuzione e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, ai sensi del D. Lgs. 81/08”, con riferimento ai lavori di completamento della Piazza Polmo. Tale avviso era finalizzato alla individuazione di un professionista esterno all’Amministrazione, da incaricare per l’espletamento delle predette attività mediante l’istituto del cosiddetto “affidamento diretto”, ai sensi dell’art. 125 comma 11 del d.lvo n. 163/2006 e ss.mm.i e dell’art. 267 del d.P.R.207/10 e ss.mm., trattandosi di appalto di servizio di valore inferiore ai 40.000,00 euro.
Il ricorrente esponeva che, all’esito della propria istanza, egli si era collocato al primo posto, quale geometra abilitato, nel relativo elenco dei tecnici, che veniva approvato con determina n.40 del 12.09.2013. Lamentava, tuttavia, che, con l’impugnata determina n. 46 del 04.10.2013, l’incarico di progettazione fosse poi stato conferito ad altri professionisti, che nel predetto elenco figuravano in posizioni deteriori, e ciò senza che il Comune avesse espresso alcuna motivazione di tale preferenza.
Il TAR Calabria, con la sentenza n.23 del 15 gennaio 2015, ha accolto il ricorso, evidenziando che la circostanza secondo cui l’ultimo inciso del comma 8 dell’art. 125 del D. Lgs n. 163 del 2006 consente “l’affidamento diretto”, “da parte del responsabile del procedimento”, “per i lavori di importo inferiore a quarantamila euro” non può essere intesa come possibilità di operare scelte arbitrarie, in assenza di quel livello minimo di garanzie che deve essere assicurato ad ogni operatore economico in qualunque procedura di affidamento, dovendosi tener conto, comunque, del limite del rispetto dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal codice e dal regolamento, poste dal comma 14 dell’art. 125 del D. Lgs n. 163 del 2006.
In particolare il TAR ha censurato il fatto che, nella specie, come evidenziato dalla parte ricorrente, dalla motivazione dell’impugnata determina n.46 del 04.10.2013 non fosse dato comprendere le ragioni che avessero indotto la P.A. ad affidare i lavori ai controinteressati, anziché ad altri professionisti e, inoltre, non vi fosse alcuna indicazione del procedimento seguito, sia pure informalmente, ai fini dell'individuazione della parte contraente.
Ma il Consiglio di Stato ha ribaltato la decisione del TAR.
Ha ritenuto, infatti, il Consiglio di Stato, che contrariamente a quanto supposto dal ricorrente ed avallato dal TAR, il Comune non avesse inteso promuovere una procedura concorrenziale, ma soltanto un avviso esplorativo che, peraltro, non sarebbe neppure stato necessario, dato che l’art. 125, comma 11 d.lvo 163/2006 per il “cottimo puro”, relativo ad appalti di valore inferiore ai 40.000,00 euro, non lo richiede.
Tale avviso non mirava ad altro se non ad acquisire in modo trasparente e lineare i curricula dei professionisti eventualmente interessati ad eseguire l’incarico, senza istituire la necessità di una valutazione comparativa fra le offerte presentate.
In definitiva, ha concluso il Consiglio di Stato, il Comune non era tenuto ad esplicitare le ragioni per le quali era stata ritenuta preferibile l'offerta dei controinteressati, in comparazione con quella di altri professionisti interessati, posto che, ai sensi dell'art.125 d.lvo 163/06, non è prevista l'istituzione di alcuna comparazione tra le offerte.

Testo della sentenza

DURC on-line: le Circolari INPS ed INAIL, oltre al comunicato dell’ANAC e del Ministero delle Politiche sociali.

Circolare INPS n.126 del 26 giugno 2015.
Circolare INAIL n.61 del 26 giugno 2015.
A partire dallo scorso 1° luglio, per effetto dell’entrata in vigore del Decreto interministeriale del 30 gennaio 2015, emanato in attuazione dell’art. 4, del d.l. 20 marzo 2014 n. 34 e convertito, con modificazioni, dalla legge 16 maggio 2014 n. 78, la verifica della regolarità contributiva nei confronti dell’INPS, dell’INAIL e delle Casse Edili avviene con modalità esclusivamente telematiche e –almeno nelle intenzioni- in tempo reale, indicando esclusivamente il codice fiscale del soggetto da verificare.
La profonda innovazione –da tempo annunciata– come facilmente intuibile ha richiesto ingenti interventi, tant’è che il decreto “attuativo” delle disposizioni contenute nella legge 78/2014 risulta predisposto fin dal 30 gennaio ma è stato soltanto da ultimo pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n.125 del primo giugno 2015.
Per gli aspetti che rilevano in tema di appalti pubblici, l’art.1 del Decreto Interministeriale del 30 gennaio 2015 elenca i soggetti abilitati alla verifica del DURC, e cioè, limitandoci ai più significativi: amministrazioni aggiudicatrici, organismi di diritto pubblico, enti aggiudicatori, altri soggetti aggiudicatori, soggetti aggiudicatori e stazioni appaltanti, Organismi di attestazione SOA e, naturalmente, l'impresa o il lavoratore autonomo in relazione alla propria posizione contributiva o, previa delega dell'impresa o del lavoratore autonomo medesimo, chiunque vi abbia interesse.
Ai sensi dell’articolo 2, tali soggetti potranno verificare in tempo reale la regolarità contributiva nei confronti dell'INPS, dell'INAIL e, per le imprese classificate o classificabili ai fini previdenziali nel settore industria o artigianato per le attività dell'edilizia, delle Casse edili. La verifica è effettuata nei confronti dei datori di lavoro e dei lavoratori autonomi ai quali è richiesto il possesso del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) ai sensi della vigente normativa.
Le modalità di verifica sono illustrate nell’articolo 6 del decreto in esame, il quale ammette un'unica interrogazione negli archivi dell'INPS, dell'INAIL e delle Casse edili che, anche in cooperazione applicativa, operano in integrazione e riconoscimento reciproco, indicando esclusivamente il codice fiscale del soggetto da verificare.
Con le allegate Circolari del 26 giugno scorso INPS ed INAIL hanno diffuso la regolamentazione amministrativa del nuovo servizio on-line. Per garantire il successo della nuova procedura ed evitare di incorrere nell'annullamento delle richieste, è stato indicato il percorso a cui detti uffici dovranno attenersi.
Resta confermato che, in caso di inadempienza, l'ente dovrà trasmettere -tramite Pec- al debitore o al consulente del lavoro che l'assiste l'invito a regolarizzare, con indicazione analitica delle cause che hanno generato l'irregolarità. Il diretto interessato (debitore) è chiamato a regolarizzare entro 15 giorni. Da rilevare che, dalla data della richiesta di regolarizzazione, decorrono anche i 30 giorni entro cui l'intero procedimento deve concludersi. Sul punto il ministero del Lavoro ha chiarito (circolare 19/2015) che se la regolarizzazione avviene oltre i 15 giorni, ma prima della definizione dell'esito della verifica, gli Istituti non potranno dichiarare l'irregolarità. In tale evenienza, infatti, la stessa non corrisponderebbe alla realtà, poiché il debitore ha provveduto al pagamento.
L'ANAC e il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali hanno da ultimo reso noto che, a decorrere dal 1° luglio 2015, la verifica della regolarità contributiva ai fini dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti, ai sensi dell’art. 38, d.lgs. n. 163/2006, non potrà più avvenire attraverso il sistema AVCpass, ma esclusivamente attraverso la nuova procedura di acquisizione del DURC nelle modalità previste dal decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015.
Nel comunicato diramato dall'Anticorruzione si precisa, inoltre, che la nuova preceduta è stata introdotta in ragione dell'espressa previsione di legge secondo la quale la nuova modalità di acquisizione del DURC “assolve all’obbligo di verificare la sussistenza del requisito di ordine generale di cui all’articolo 38, comma 1, lettera i) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici” istituita presso l’Autorità Nazionale Anticorruzione (art. 4, comma 3, D.L. n. 34/2014).
Da ultimo l'ANAC fa presente che le richieste acquisite tramite il sistema AVCpass fino al 30 giugno 2015 saranno comunque evase regolarmente secondo le vigenti modalità.

Circolare INAIL Circolare INPS

Esclusione dalla gara: il termine per impugnare decorre immediatamente se il rappresentante dell’impresa è presente alla seduta.

Consiglio di Stato, Sez.III, sentenza 18 giugno 2015 n.3126.
Il Consiglio di stato ha recentemente ribadito un principio invero piuttosto consolidato, ma che vale comunque la pena di ribadire per evitare di incorrere nella tardività del ricorso. E cioè il principio per cui, qualora il concorrente sia presente alla seduta nel corso della quale è stata disposta la propria esclusione dalla gara, è da quel preciso istante che inizia a decorrere il termine di 30 giorni per l’eventuale proposizione del ricorso al TAR, non potendosi attendere la successiva e formale comunicazione ai sensi dell’art.79 d.lvo 163/06.
Nel caso di specie era accaduto che, nel corso dello svolgimento di gara pubblica per l’affidamento del servizio di ristorazione in favore dei degenti delle strutture di una ASL della Sardegna, fosse stata aperta la busta contenente l’offerta economica di una delle concorrenti e ne fosse poi stata disposta l’esclusione per ragioni connesse all’anomalia dell’offerta medesima. In sala, tra il pubblico presente, vi erano anche i rappresentanti della ditta dichiarata esclusa, che avevano esibito le deleghe in loro possesso.
Il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile il ricorso in ragione della sua tardività. Ha ribadito, infatti, riformando sul punto la sentenza del TAR, che “la piena conoscenza delle motivazioni dell’atto di esclusione implica la decorrenza del termine decadenziale, a prescindere dall’invio di una formale comunicazione ex art. 79 comma 5 del codice dei contratti pubblici. Merita, infatti, condivisione l’indirizzo ermeneutico alla stregua del quale l’art. 120 co.5 c.p.a., non prevedendo forme di comunicazione "esclusive" e "tassative", non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con precipuo riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita, come accaduto nel caso di specie, con forme diverse di quelle dell'art. 79 cit.” (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2013, n. 1204; sez. III, 22 agosto 2012, n. 4593; sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531; V, 6284 del 27 dicembre 2013).
La sentenza si fa notare anche per l’ulteriore inciso ove è affermato che, qualora nell’ambito della medesima seduta, oltre ad essere disposta l’esclusione, fosse stata anche dichiarata l’aggiudicazione provvisoria della gara, tale aggiudicatario provvisorio assume il ruolo di controinteressato e pertanto ad esso dovrà essere necessariamente notificato, a pena di inammissibilità, il ricorso proposto contro l’esclusione. Sul punto infatti il Consiglio di Stato ha precisato che “l'aggiudicatario, anche se provvisorio, di una gara di appalto indetta dalla p.a., assume la veste di controinteressato nel ricorso proposto dal concorrente escluso, quando l'esclusione e l'aggiudicazione siano avvenute contestualmente, nella stessa seduta di gara, di modo che il nominativo dell’aggiudicatario risulti dal medesimo verbale contenente l’esclusione, potendo il concorrente escluso rendersi così conto del fatto che la sua impugnativa avverso l’esclusione, che è atto conclusivo del procedimento, incide sulla posizione di altro soggetto, il quale ha diritto a potersi difendere per mantenere lo status quo allo stesso favorevole, e ciò tenuto conto anche di esigenze di celerità e speditezza del procedimento di gara (Cons. Stato, V, 27 ottobre 2005, n. 6004; VI, 2 maggio 2011, n. 2580; V, 2 febbraio 2012, n. 569; III, 1° febbraio 2012, n. 493; da ultimo Cons. Stato, V, 27.10.2014 n.5279)”.

Testo della sentenza

Verifica di congruità quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a cinque (art.86 d.lvo 163/2006).

Consiglio di Stato, Sez.V, 26 giugno 2015 n.3241.
Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato ha ricordato che, ai sensi dell'art.86 comma 4 d.lvo 163/06, non vi è alcun obbligo in capo alla stazione appaltante di procedere alla verifica di anomalia nelle procedure da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque. In tal caso, infatti, trova applicazione l'art.86 comma 3 d.lvo 163/06, che prevede la mera facoltà di valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.
Con tale motivazione è stato dunque respinto il ricorso proposto dalla ditta seconda classificata nella gara di che trattasi, che aveva lamentato la mancata verifica di congruità dell'offerta dell'aggiudicatario.
Invero la ricorrente aveva anche specificatamente dedotto la criticità di tale offerta economica in quanto, a proprio dire, essa indicava un costo del personale "talmente basso da minare l'affidabilità complessiva dell'offerta", tenuto conto dei "significativi costi di trasporto" e dei notevoli "costi per il personale" , essendo il vetro raccolto in modo differenziato da conferire presso impianti siti ad una distanza di circa 65 km.
Ma il Consiglio di Stato ha ritenuto che la questione non fosse da approfondire ulteriormente, perché l'esistenza (o meno) di elementi specifici tali da giustificare la verifica (facoltativa) dell'anomalia costituisce espressione della discrezionalità tecnica della P.A. ed è perciò sindacabile solo in presenza di macroscopica irragionevolezza ed illogicità, insussistente nella fattispecie in esame (ex multis: Cons. Stato, VI, 27 luglio 2011, n. 4489; Cons. Stato, Sez. VI. 20 giugno 2012, n. 3589; Cons. Stato, Sez. VI, 27 luglio 2011, n. 4489; Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia, 27 novembre 2013, n. 901; TAR Emilia Romagna, Sez. I, 17 giugno 2013, n. 472; TAR Puglia, Sez. I, 9 aprile 2013, n. 505).

Testo della sentenza