News - Ottobre

Il Contributo unificato in materia di appalti supera (sostanzialmente) il vaglio della Corte di Giustizia europea.

Corte di giustizia europea, Sez. V, 6/10/2015 n. C-61/14.
L'articolo 1 della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2007, nonché i principi di equivalenza e di effettività devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che impone il versamento di tributi giudiziari, come il contributo unificato oggetto del procedimento principale, all'atto di proposizione di un ricorso in materia di appalti pubblici dinanzi ai giudici amministrativi.
L'articolo 1 della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2007/66, nonché i principi di equivalenza e di effettività non ostano né alla riscossione di tributi giudiziari multipli nei confronti di un amministrato che introduca diversi ricorsi giurisdizionali relativi alla medesima aggiudicazione di appalti pubblici né a che tale amministrato sia obbligato a versare tributi giudiziari aggiuntivi per poter dedurre motivi aggiunti relativi alla medesima aggiudicazione di appalti pubblici, nel contesto di un procedimento giurisdizionale in corso. Tuttavia, nell'ipotesi di contestazione di una parte interessata, spetta al giudice nazionale esaminare gli oggetti dei ricorsi presentati da un amministrato o dei motivi dedotti dal medesimo nel contesto di uno stesso procedimento. Il giudice nazionale, se accerta che tali oggetti non sono effettivamente distinti o non costituiscono un ampliamento considerevole dell'oggetto della controversia già pendente, è tenuto a dispensare l'amministrato dall'obbligo di pagamento di tributi giudiziari cumulativi.
La pronuncia che qui brevemente si annota riveste un particolare interesse per gli operatori del settore e costituisce, non possiamo negarlo, una vera e propria “doccia fredda”. Infatti, l’intervento della Corte di Giustizia europea in materia di contributo unificato era stato ritenuto una sorta di ultima spiaggia, l’ultima chance per tentare di scardinare un sistema che ai più appare come vessatorio e volto sostanzialmente a disincentivare l’accesso alla giustizia nel particolare comparto degli appalti pubblici.
Doccia fredda, dicevamo. Infatti, la Corte di giustizia ha affermato che (l’abnorme) contributo unificato in materia di appalti è legittimo, salva la possibilità di ridurne l’impatto, evitandone l’applicazione in relazione ai motivi aggiunti e al ricorso incidentale, ma solo laddove con tali strumenti processuali non si ampli la materia del contendere (e la relativa valutazione è rimessa all’apprezzamento discrezionale del Giudice nazionale).
Andando con ordine, ricordiamo che l’intervento della Corte europea era stato richiesto dal T.A.R. Trentino Alto Adige, che aveva rimesso al Giudice europeo una domanda di pronuncia pregiudiziale, riguardante l’interpretazione dell’articolo 1 della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007.
Il Giudice remittente aveva chiesto alla Corte europea di valutare se la disciplina nazionale in materia di contributo unificato (art. 13, comma 1, d. P. R. n. 115/2002, come modificato dalla legge n. 228 del 24 dicembre 2012) potesse dirsi conforme alla direttiva 89/665, che sin dal suo preambolo ha sancito che l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza rende necessario un aumento notevole delle garanzie di trasparenza e di non discriminazione e che occorre, affinché essa sia seguita da effetti concreti, che esistano mezzi di ricorso efficaci e rapidi in caso di violazione del diritto in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscono tale diritto (terzo considerando).
Al Giudice remittente, in particolare, non era parso conforme a tale impostazione la previsione del regime di tassazione degli atti giudiziari in materia di appalti, in base al quale come è noto, a differenza di quanto previsto per i processi civili (e anche per gli altri processi amministrativi, per i quali l’importo fisso è pari a € 650), il contributo è pari a € 2.000 quando il valore dell’appalto è pari o inferiore a € 200.000; € 4.000 per le controversie di valore compreso tra € 200.000 e 1.000.000, e € 6.000 per quelle di valore superiore a € 1.000.000. Con l’ulteriore, rilevante precisazione che per valore della causa s’intende, non già la percentuale di utile che l’appaltatore potrebbe conseguire in caso di esecuzione del contratto (che è per prassi considerata pari a circa il 10% del valore della base d’asta), bensì la stessa base d’asta. E con l’ulteriore importante precisazione, che il contributo unificato è versato non solo all’atto del deposito del ricorso introduttivo del giudizio, ma anche per il ricorso incidentale e i motivi aggiunti che introducano domande nuove.
Il giudice del rinvio aveva ben evidenziato alla Corte europea come, nell’ambito delle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, il contributo unificato da versare sia considerevolmente più elevato degli importi da versare per le controversie amministrative assoggettate al procedimento ordinario.
Aveva, altresì, sottolineato come a suo avviso, del tutto condivisibilmente, la tassazione dei ricorsi dinanzi al giudice amministrativo, soprattutto in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, possa dissuadere le imprese dal proporre un’azione giurisdizionale e ponesse pertanto problemi di conformità con i criteri e i principi dell’ordinamento giuridico dell’Unione (basti considerare che per un appalto con base d’asta superiore a 1.000.000, occorre versare un primo contributo unificato pari a € 6.000/00; normalmente poi, siccome la documentazione di gara non viene mai resa disponibile immediatamente, occorre proporre motivi aggiunti e, dunque, versare un ulteriore contributo di eguale misura, così elevando la contribuzione sino a € 12.000,00, senza escludere che potrebbero occorrere altri € 6.000, in caso sorgesse l’esigenza di presentare ulteriori motivi aggiunti. Inoltre, in caso di appello in Consiglio di Stato il contributo unificato è pari ad altri € 9.000. Per un totale complessivo di € 27.000/00, mentre lo scaglione più elevato del giudizio civile supera di poco € 1.000).
Nondimeno, la Corte europea si è mostrata di diverso avviso.
Essa, infatti, ha dapprima rilevato che “dato che siffatti tributi giudiziari costituiscono modalità procedurali di ricorso giurisdizionale destinate ad assicurare la salvaguardia dei diritti conferiti dal diritto dell’Unione ai candidati ed agli offerenti lesi da decisioni delle autorità aggiudicatrici, essi non devono mettere in pericolo l’effetto utile della direttiva 89/665 (v., in tal senso, sentenze Universale-Bau e a., C-470/99, EU:C:2002:746, punto 72, nonché eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, punto 40)” (punto 47).
Tuttavia, ha poi ritenuto, con riferimento al contributo da versare al momento della presentazione del ricorso introduttivo, che: “i tributi giudiziari da versare per proporre ricorsi giurisdizionali amministrativi in materia di appalti pubblici che non siano superiori al 2% del valore dell’appalto in questione non sono tali da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione in materia di appalti pubblici” (punto 58). Dunque: “i tributi giudiziari da versare all’atto di proposizione di un ricorso nei procedimenti giurisdizionali amministrativi in materia di appalti pubblici, quali il contributo unificato oggetto del procedimento principale, non ledono né l’effetto utile della direttiva 89/665 né i principi di equivalenza e di effettività” (punto 69).
Le conclusioni della Corte europea sono apparse in parte più elastiche, in relazione al cumulo dei contributi unificati versati nel contesto di una stessa procedura giurisdizionale amministrativa in materia di appalti pubblici. Infatti, pur avendo ritenuto in linea teorica che: “La percezione di tributi giudiziari multipli e cumulativi nel contesto del medesimo procedimento giurisdizionale amministrativo non si pone in contrasto, in linea di principio, né con l’articolo 1 della direttiva 89/665, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta, né con i principi di equivalenza e di effettività” (punto 79), la Corte ha precisato che una simile imposizione multipla si può giustificare ”solo se gli oggetti dei ricorsi o dei motivi aggiunti sono effettivamente distinti e costituiscono un ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente” (punto 74).
Per contro: “Se la situazione non è in tali termini, l’obbligo di pagamento aggiuntivo di tributi giudiziari in ragione della presentazione di tali ricorsi o motivi si pone, invece, in contrasto con l’accessibilità dei mezzi di ricorso garantita dalla direttiva 89/665 e con il principio di effettività. Quando una persona propone diversi ricorsi giurisdizionali o presenta diversi motivi aggiunti nel contesto del medesimo procedimento giurisdizionale, la sola circostanza che la finalità di questa persona sia quella di ottenere un determinato appalto non comporta necessariamente l’identità di oggetto dei suoi ricorsi o dei suoi motivi. Nell’ipotesi di contestazione di una parte interessata, spetta al giudice nazionale esaminare gli oggetti dei ricorsi presentati da un amministrato o dei motivi dedotti dal medesimo nel contesto dello stesso procedimento. Il giudice nazionale, se accerta che tali oggetti non sono effettivamente distinti o non costituiscono un ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente, è tenuto a dispensare l’amministrato dall’obbligo di pagamento di tributi giudiziari cumulativi (punti da 75 a 76).
Quest’ultima precisazione costituisce l’unica vera, sia pure limitata, apertura, ancorché allo stato non si possa prevedere quale sarà l’interpretazione che in concreto sarà data dai nostri Tribunali alla nozione di identità dell’oggetto del giudizio (né è chiaro quale sarà il Giudice a doversene occupare: lo stesso Giudice amministrativo al quale è sottoposto il ricorso in materia di appalti, ovvero il Giudice Tributario, cui appartiene la giurisdizione in materia di tributi?).

Testo della sentenza

Il diritto di accedere all’offerta tecnica dell’aggiudicataria va riconosciuto senza limitazioni di sorta.

TAR Calabria, Catanzaro, Sez.II, sent. n.1467 del 11 settembre 2015.
La controversia decisa dal TAR Calabria riguardava la procedura ad evidenza pubblica indetta dall’Azienda Sanitaria Provinciale di Vibo Valentia per la fornitura di ausili per incontinenti con consegna domiciliare e consegna post vendita.
Nella gara di che trattasi, successivamente all’aggiudicazione era accaduto che la ditta seconda classificata avesse richiesto di accedere all’offerta della vincitrice, per acquisire (tra l’altro) una “copia integrale e non oscurata dell’offerta tecnica”. Ma la stazione appaltante, dopo aver sentito la diretta interessata, aveva opposto il proprio diniego, adducendo un generico riferimento a ragioni di riservatezza dei dati contenuti nell’offerta tecnica.
Il TAR ha accolto il ricorso proposto dalla ditta seconda classificata ribadendo una serie di principi giurisprudenziali ormai pressoché consolidati, in tema di accesso agli atti. E così nella sentenza allegata si legge chiaramente che, dal combinato disposto dei commi 5 e 6 dell’art. 13 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, emerge che, in via generale, in materia di affidamento di contratti pubblici, va riconosciuto il diritto di accesso a tutti gli atti di gara e che esso è consentito, se finalizzato all’esercizio del diritto di difesa, anche a quelle “informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte”. Deve ritenersi, quindi, che nella comparazione tra il diritto di difesa e il diritto di riservatezza, la disciplina vigente dia prevalenza al diritto alla difesa, tant’è che la deroga al diritto di accesso risulta limitata alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte “che costituiscono, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
Nel caso di specie, secondo il TAR, era mancata un’indicazione concreta, comprovata e comprensibile di quale potesse essere il danno da divulgazione dei dati tecnici richiesti, pertinendo gli stessi a caratteristiche dei prodotti che devono poter essere oggetto di valutazione oggettiva nel quadro istruttorio di una gara pubblica.
Ed ancora la sentenza annotata ricorda che la deroga all’accesso costituisce eccezione che va debitamente comprovata dall’interessato e indubbiamente non è idonea motivazione la circostanza che trattasi di elaborati costituenti opera dell’ingegno e contenenti informazioni e dati frutto del patrimonio di conoscenze ed esperienze aziendali. Questi caratteri, infatti, sono propri dell’offerta tecnica di qualunque impresa e non giustificano di per sé il divieto di divulgazione.
In conclusione, il diritto di accesso agli atti di una gara di appalto deve essere riconosciuto anche quando vi è l’opposizione di altri partecipanti controinteressati per la tutela di segreti tecnici e commerciali, in quanto esso è prevalente rispetto all’esigenza di riservatezza o di segretezza tecnica o commerciale.
Del resto, la partecipazione alle gare di appalto per pubbliche forniture comporta l’accettazione implicita da parte del concorrente delle regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione, fermo restando l’obbligo tassativo per il richiedente l’accesso di utilizzare i documenti acquisiti esclusivamente per la cura e la difesa dei propri interessi giuridici. Vi è, in altri termini, una inevitabile accettazione del rischio di divulgazione del segreto industriale o commerciale, ove quest’ultimo sia impiegato allo scopo di acquisire un vantaggio competitivo all’interno di una gara pubblica, proprio in dipendenza dei caratteri di pubblicità e trasparenza che assistono quest’ultima.
Di qui dunque, come si diceva, l’accoglimento dell’impugnazione ed il riconoscimento del diritto dell’impresa ricorrente di accedere alla documentazione richiesta.

Testo della sentenza

Quando l’indicazione di elementi economici nell’ambito della busta contenente l’offerta tecnica può condurre all’esclusione di un concorrente dalla procedura di gara?

Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza n. 4615 del 2 ottobre 2015.
La sentenza qui annotata fornisce l’occasione per fare il punto su un tema ricorrente nell’ambito del contenzioso in materia di affidamento di appalti pubblici.
Infatti, in base ad un principio costantemente ribadito, si suole affermare che nella busta contenente l’offerta tecnica (normalmente la busta “B”) non dovrebbero mai essere inseriti dati relativi all’offerta economica, da prospettare solo ed esclusivamente nella separata busta “C”.
Ciò per l’ovvia ragione che la prematura cognizione di tali dati da parte della Commissione giudicatrice in fase di valutazione dell’offerta economica, potrebbe condizionarne il giudizio, così inficiandone l’operato.
Pertanto, i bandi di gara di solito prevedono clausole di esclusione ad hoc, in base alle quali, appunto, in simili casi l’offerta che non si sia attenuta al principio di cui sopra dovrebbe essere esclusa.
Tuttavia, da tempo si è anche avvertita l’esigenza di introdurre qualche correttivo al principio medesimo, che nella sua assolutezza potrebbe apparire persino eccessivamente penalizzante e inutilmente pregiudizievole.
Il caso trattato dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 4615 del 2 ottobre 2015 è in tal senso emblematico.
Infatti, era accaduto che, presentando la propria offerta nell’ambito della gara per l’affidamento del servizio di sterilizzazione, manutenzione e fornitura in noleggio di strumentario chirurgico per un’Azienda ospedaliera lombarda, un concorrente avesse incluso un DVD (che avrebbe dovuto accompagnare il deposito cartaceo dell’offerta tecnica) in cui erano stati per errore rappresentati taluni prezzi di serie di arredi pertinenti ad una centrale da allestire.
Il Consiglio di Stato, tuttavia, ha ritenuto che tanto non bastasse a decretare l’esclusione dell’offerta medesima.
Infatti, a sua avviso, non era stata violata la regola che vieta l’indicazione o il richiamo in sede di offerta tecnica a dati ed elementi economici che ne qualifichino il contenuto. Ciò in quanto non si versava “a fronte di elementi idonei ad inficiare o deviare la corretta formazione della volontà negoziale della stazione appaltante”.
Il Consiglio di Stato ha, in proposito, richiamato la giurisprudenza secondo cui “un interpretazione delle clausole di gara secondo criteri di ragionevolezza (nonché, si aggiunge, alla luce del principio di conservazione dei valori giuridici) – reputa irrilevante, ai fini della comminatoria di esclusione, l’inserimento nell’offerta tecnica di prezzi di listini ufficiali, o il riferimento a prezzi praticati sul mercato, ovvero ad elementi del tutto marginali che non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica” (sez. VI, n. 5890 del 27 novembre 2014).
Il che nella fattispecie esaminata non si sarebbe verificato, dato che l’importo totale del listino prezzi riprodotto nel supporto D.V.D. “rappresenta un valore percentuale del tutto marginale su un corrispettivo di appalto che a.t.i. Servizi Italia ha quantificato in oltre diciassette milioni di euro”.
Dunque, il criterio (di buon senso) da seguire fa leva sull’effettiva possibilità che il dato economico, indebitamente inserito nell’offerta tecnica, possa fornire un’indicazione non marginale del complessivo valore dell’offerta stessa. Qualora invece si tratti di informazione marginale ed irrilevante non si potrà mai pervenire ad un provvedimento così grave come l’esclusione dalla gara.

Testo sentenza

All’Adunanza Plenaria la questione sulla necessità o meno di attivare il procedimento di regolarizzazione della posizione contributiva prima di disporre la esclusione dalla gara per DURC negativo.

Consiglio di Stato, Sez.IV, ordinanze nn.4540 e 4542 del 29 settembre 2015.
Con le Ordinanze collegiali n.4540 e n.4542 del 29 settembre 2015, la sez. IV del Consiglio di Stato ha rimesso alla Plenaria una delle questioni più controverse in tema di gare pubbliche, relativa alla possibilità per i concorrenti di regolarizzare la posizione contributiva e previdenziale in forza del meccanismo di “salvaguardia” sancito dell’art. 31, comma 8, del D.L. n. 69/2013 (cd. Decreto del Fare).
Tale ultima norma, come è noto, ha stabilito che “ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato (…) a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”.
Come si legge nelle ordinanze allegate, successivamente all’entrata in vigore di tale ultima normativa (già peraltro anticipata dall’art.7 comma 3 D.M. 24 ottobre 2007) si è aperto un contrasto fra due diversi orientamenti giurisprudenziali.
Da un lato, infatti, alcune pronunce hanno ritenuto che l’invito alla regolarizzazione (cd. preavviso di DURC negativo) non si applichi in caso di DURC richiesto dalla stazione appaltante, atteso che l'obbligo dell'INPS di attivare la procedura di regolarizzazione si scontra con i principi in tema dì procedure di evidenza pubblica, che non ammettono regolarizzazioni postume (o, detto diversamente, l’eventuale regolarizzazione postuma non sarebbe comunque idonea ad elidere il dato dell’irregolarità alla data di presentazione dell’offerta) (cfr. Consiglio di Stato, IV, 12 marzo 2009 n. 1458; VI, 11 agosto 2009, n. 4928; 6 aprile 2010, n. 1934; 5 luglio 2010, n. 4243; sez. V, 16 settembre 2011, n.5194; incidentalmente, anche Adunanza Plenaria, 20/2013).
D’altro lato, un più recente ma ancora minoritario orientamento afferma invece che l’obbligo degli Istituti previdenziali di invitare l’interessato alla regolarizzazione sussiste anche ove la richiesta sia avanzata in sede di verifica dalla stazione appaltante, per cui deve ritenersi che il requisito della regolarità contributiva sussista solo al momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva, mentre in assenza della assegnazione di tale termine, il DURC negativo eventualmente emesso deve ritenersi irrimediabilmente viziato ed è quindi inidoneo a comportare la esclusione della impresa cui è relativo, in quanto la violazione contributiva rilevata non può ritenersi definitivamente accertata (Cons. Stato, Sez.V, 14 ottobre 2014, n. 5064, idem 16 febbraio 2015 n.78).
Ora dunque sarà l’Adunanza Plenaria a dover stabilire quale dei due diversi orientamenti sia quello corretto.
Va detto, tuttavia, che la questione pare destinata ad assumere rilevanza soltanto per il passato e, cioè, per vicende risalenti e che ancora oggi pendono in sede giudiziaria.
Per le gare del presente, infatti, i dubbi sopra esposti sono stati dissipati dall’entrata in vigore del Decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali del 30 gennaio 2015, con il quale ha trovato definitiva attuazione la disciplina di cui all’art.4, rubricato «Semplificazioni in materia di Documento Unico di Regolarità Contributiva», del decreto legge 20 marzo 2014, n. 34, convertito con modificazioni dalla legge 16 maggio 2014, n. 78. Tale ultimo articolo, infatti, ha previsto forme obbligatorie di interrogazione della banca dati centrale valevoli per qualunque soggetto, pubblico o privato, generanti risposta in tempo reale ed ha chiarito che detta “'interrogazione ….. assolve all'obbligo di verificare la sussistenza del requisito di ordine generale di cui all'articolo 38, comma 1, lettera i), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163….” (cfr. art. 4 comma 3).
Il DM 30 gennaio 2015 ha poi previsto, all’art. 4, che “1. Qualora non sia possibile attestare la regolarità contributiva in tempo reale …….. l'INPS, l'INAIL e le Casse edili trasmettono tramite PEC, all'interessato o al soggetto da esso delegato ai sensi dell'art. 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, l'invito a regolarizzare con indicazione analitica delle cause di irregolarità rilevate da ciascuno degli Enti tenuti al controllo. 2. L'interessato, avvalendosi delle procedure in uso presso ciascun Ente, può regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a 15 giorni dalla notifica dell'invito di cui al comma 1. L'invito a regolarizzare impedisce ulteriori verifiche e ha effetto per tutte le interrogazioni intervenute durante il predetto termine di 15 giorni e comunque per un periodo non superiore a 30 giorni dall'interrogazione che lo ha originato. 3. La regolarizzazione entro il termine di 15 giorni genera il Documento in formato «pdf» di cui all'art. 7 “ (ndr. ossia l’attestazione di regolarità).
Una successiva circolare del Ministero del Lavoro (n. 19/2015) ha da ultimo chiarito, in funzione applicativa, che “le Amministrazioni aggiudicatrici procederanno, pertanto, a decorrere dal 1° luglio 2015, alla verifica delle dichiarazioni sostitutive con le stesse modalità di cui all’articolo 6 del DM restando preclusa, pertanto, dalla medesima data, come precisato nella circolare ministeriale, la possibilità per le Amministrazioni in fase di richiesta di specificare la data nella quale ciascuna dichiarazione è stata resa. Ciò stante l’obbligo generale di invito alla regolarizzazione, previsto dall’art. 4 del DM, anche ai fini di qualificare come “definitivamente accertate” le violazioni gravi alle norme in materia di contributi previdenziali ai sensi dell’art. 38, comma 1 lettera i), del D.Lgs. n. 163/2006”.
Dunque, dal primo luglio (data di entrata in vigore del DM 30 gennaio 2015 giusto quanto previsto dall’art. 10 comma 5 della medesima fonte), in ragione delle nuove previsioni normative e delle modalità applicative, il concetto di definitivo accertamento (proprio dell’ordinamento previdenziale) è subordinato all’invito a regolarizzare anche se l’interrogazione sia compiuta dalla stazione appaltante in funzione di verifica. E pertanto l’esclusione dalla gara potrà avvenire soltanto per il concorrente che, non già preventivamente informato della propria posizione irregolare, non abbia provveduto a regolarizzare la propria posizione nei confronti dell’Erario neppure a seguito del preavviso di DURC negativo.

Testo Ordinanza n. 4540 Testo Ordinanza n. 4542

Chiarimento a proposito della dichiarazione da rendere in caso di avvalimento di requisiti finanziari (e non materiali)

Consiglio di Stato, Sez. III, 2/10/2015 n. 4617.
Il Consiglio di Stato ha affermato importanti principi, in tema di avvalimento di requisiti di tipo finanziario (nella specie si trattava del fatturato richiesto ai fini dell’ammissione alla gara). Come è noto, l’avvalimento è un istituto di origine comunitaria, attraverso il quale il concorrente ad una procedura di evidenza pubblica che non disponga di sufficienti requisiti in proprio per prendervi parte, ricorre al prestito di risorse di un soggetto terzo, che le mette a sua disposizione per la partecipazione alla gara e per l’esecuzione dell’appalto, in caso di aggiudicazione. L’istituto trova la sua disciplina nel Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 163/06) e, in particolare, all’art. 49 che, per quanto qui interessa, al comma 2, lettere d) e f) stabilisce che: "Ai fini di quanto previsto nel comma 1, il concorrente allega, oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria:...d) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente". In originale o in copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto".
Inoltre, rileva la previsione dell'articolo 88 comma 1 del d.p.r. n. 207 del 2010, in base a cui "Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all'art. 49 comma 2 lettera f) del codice deve riportare in modo compiuto ed esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in determinato e specifico; b) durata; c)ogni utile elemento ai fini dell'avvalimento". Dal combinato disposto delle sopra richiamate disposizioni emerge che elemento essenziale dell'istituto è la reale messa a disposizione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei lavori oggetto di gara. Tant’è che in giurisprudenza si afferma costantemente che un contratto di avvalimento che non indichi in modo sufficientemente dettagliato e puntuale le dotazioni aziendali, che assicurano la capacità dell'impresa ausiliata di eseguire la commessa e che vengono messe a disposizione del concorrente, debba ritenersi invalido secondo i canoni dettati dal codice civile in materia di contratti, oltre che per violazione delle norme dei contratti pubblici che, nell'interesse pubblico, richiedono la specificità del suo oggetto.
Su questo presupposto la giurisprudenza maggioritaria ha escluso che la finalità perseguita dal legislatore fosse soddisfatta con il mero impegno assunto dall'impresa ausiliata di prestare "per tutta la durata dell'appalto, le risorse necessarie di cui è carente la concorrente stessa" ma deve dare luogo alla elencazione dettagliata dei fattori produttivi in modo da consentire alla stazione appaltante di conoscere la consistenza del complesso economico - finanziario e tecnico - organizzativo offerti in prestito dall'ausiliaria e di valutare la loro idoneità all'esecuzione dell'opera (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2015, n. 3866; 1° agosto 2015, n. 3771; 7 luglio 2015, n. 3339; 23 febbraio 2015, n. 873; sez. IV, 9 febbraio 2015, n. 662; 2 luglio 2014, n. 3336; sez. III, 17 giugno 2014, n. 3058; Consiglio di Stato, Sez. V, 28/09/2015 n. 4507).
La sentenza qui segnalata, tuttavia, chiarisce che il rigore richiesto in caso di avvalimento “operativo” non vale laddove si tratti di prestito di requisiti di tipo finanziario (nella specie si trattava del fatturato richiesto ai fini dell’ammissione alla procedura di gara).
Infatti, secondo il Consiglio di Stato, “allorquando un’impresa intenda avvalersi (mediante stipula di un c.d. ‘contratto di avvalimento’) dei requisiti finanziari di un’altra, la prestazione (oggetto specifico dell’obbligazione) è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi ‘materiali’, ma dal suo impegno a “garantire” con le proprie complessive risorse economiche - il cui indice è costituito dal fatturato - l’impresa ‘ausiliata’ (munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal Bando) (C.S., III^, 6.2.2014 n.584) In altri termini ciò che la impresa ausiliaria ‘presta’ alla (rectius: mette a disposizione della) ‘impresa ausiliata’ è il suo valore aggiunto in termini di “solidità finanziaria” e di acclarata “esperienza di settore”, dei quali il fatturato costituisce indice significativo. Ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale (dunque alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare), essendo sufficiente che da essa (dichiarazione) emerga l’impegno (contrattuale) della società ausiliaria a ‘prestare’ (ed a mettere a disposizione della c.d. società ausiliata) la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, e garantire con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità”.

Testo della sentenza

I chiarimenti dell’A.N.A.C. sulle cauzioni provvisorie e definitive costituite sotto forma di fidejussione, in attesa dell’istituzione dell’Albo unico degli intermediari previsto dall’art.106 del Testo Unico Bancario (T.U.B.).

Comunicato del Presidente del 1° luglio 2015.
Determinazione A.N.A.C. n.1 del 29 luglio 2014.
Secondo quanto riferito dal Presidente dell’A.N.A.C. nel comunicato del 1° luglio scorso, molte stazioni appaltanti avrebbero segnalato il protrarsi del fenomeno relativo alla presentazione, da parte degli operatori economici, di garanzie a corredo dell’offerta ex art. 75 e di garanzie definitive ex 113 del d.lgs. 163/06 costituite sotto forma di fideiussione, rilasciate da intermediari non autorizzati.
Si tratta di questione che l’Autorità aveva già trattato nella propria determinazione n.1 del 29 luglio 2014 che, per comodità di consultazione, si allega alla presente segnalazione. Ora il Presidente dell’A.N.A.C. ha ribadito che i soggetti autorizzati al rilascio delle citate garanzie sono soltanto quelli inseriti in un Albo Unico degli intermediari previsto dall'art. 106 del D.lgs n. 385/1993 (Testo Unico Bancario). Ma siccome allo stato si versa in un regime transitorio, non essendo ancora esistente il suddetto Albo Unico, il dott. Cantone ha chiarito che fino al 12 maggio 2016, per consentire il passaggio dal vecchio al nuovo ordinamento, varrà ancora il precedente regime, che prevede quali unici soggetti abilitati al rilascio delle garanzie coloro che risultano iscritti all'elenco previsto all'art. 107 del TUB (nella formulazione antecedente alla riforma intervenuta con il d.lgs. n. 169/2012). Il consiglio rivolto a tutti i concorrenti è quello di verificare preventivamente che le polizze siano state rilasciate da soggetti abilitati, a tal fine consultando il sito:https://infostat.bancaditalia.it/giava-inquirypublic/flex/Giava/GIAVAFEInquiry.html#. Inoltre la Banca d’Italia ha inserito sul proprio sito internet un elenco dei soggetti non legittimati allo svolgimento dell'attività bancaria e finanziaria in Italia e un elenco di segnalazioni di abusiva attività bancaria e finanziaria ricevute da Autorità di vigilanza estere, che potranno essere consultati nei casi dubbi.
Infine nel comunicato allegato viene specificato che, in caso di presentazione di una cauzione provvisoria rilasciata da un soggetto non autorizzato, la stazione appaltante dovrà procedere all’esclusione del concorrente dalla procedura di affidamento. Infatti l’art. 75 del Codice presenta un contenuto immediatamente prescrittivo e vincolante, tale per cui deve ritenersi che la presentazione della cauzione provvisoria configuri un adempimento necessario a pena di esclusione. La garanzia provvisoria assolve allo scopo di assicurare la serietà dell’offerta e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario. Pertanto, essa è un elemento essenziale dell’offerta e non un mero elemento di corredo della stessa. Inoltre, si evidenzia che l’esclusione dell’offerta non corredata da idonea garanzia provvisoria (e dunque la presentazione di una fideiussione rilasciata da un soggetto non autorizzato) discende anche dall’interpretazione sistematica dei commi 1 e 8 dell’art. 75, risultando incoerente escludere un concorrente che presenta la garanzia priva dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto e non escludere quello che non presenta la fideiussione.
Pertanto, come già evidenziato nella determinazione dell’Autorità n. 1 dell’8 gennaio 2015, il combinato disposto dell’art. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, consente la sanatoria di ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria, a condizione che quest’ultima sia stata già costituita alla data di presentazione dell’offerta e rispetti la previsione di cui all’art. 75, comma 5 del Codice, vale a dire decorra da tale data. Diversamente sarebbe alterata la parità di trattamento tra i concorrenti.

Comunicato ANAC Determinazione n.1

In tema di contenzioso per l’esclusione da gara di appalto ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera f), del d. lgs. n. 163 del 2006 per inadempimenti in precedenti contratti, la decisione di esclusione per deficit di fiducia è frutto di una valutazione discrezionale della stazione appaltante, alla quale il legislatore riserva la individuazione del “punto di rottura dell’affidamento” nel pregresso o futuro contraente.

Consiglio di Stato, Sez. V, 28/09/2015 n. 4502.
Come è noto, in base all’art. 38, comma 2, lett. f), del Codice dei contratti pubblici: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti…che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
Secondo il Consiglio di Stato, la valutazione in ordine alla sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 2, lettera f), del D.Lgs 163/2006 è rimessa all’esclusivo apprezzamento della Stazione appaltante e il Giudice amministrativo non può sindacare le valutazioni in proposito svolte da quest’ultimo, salvo che esse risultino palesemente pretestuose.
Nella vicenda sottoposta al suo esame, era accaduto che il Comune di Bari avesse escluso dalla partecipazione ad una gara per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico a favore degli alunni frequentanti le scuole dell’infanzia, primarie e secondarie di 1° grado, un’Impresa che nei precedenti rapporti contrattuali era stata richiamata varie volte per inadempienze nell’espletamento del servizio (sostituzione di quattro automezzi in difetto della preventiva autorizzazione; mancanza di copertura assicurativa per cinque automezzi; mancata revisione per un automezzo).
Il Giudice di Primo grado, in seguito a ricorso proposto dalla ditta interessata, aveva annullato il provvedimento di esclusione, ritenendo che esso fosse irragionevole e sproporzionato, trattandosi di inadempienze di modesta gravità, circoscritte ad aspetti prettamente formali, atteso che non sarebbe mai stato utilizzato un automezzo non assicurato o non revisionato e che gli eventuali ritardi nel rinnovo delle assicurazioni degli autoveicoli utilizzati o della revisione non avevano prodotto ripercussioni concrete sulla qualità del servizio e sulla sicurezza degli utenti, essendo stata al contrario attestata la regolare esecuzione delle prestazioni da parte degli istituti scolastici.
Il Consiglio di Stato ha nondimeno accolto l’appello proposto dal Comune di Bari, affermando principi molto importanti e, in particolare, ritenendo che: “l’elemento che caratterizza la misura interdittiva di cui all’articolo 38, comma 1, lettera f) del codice dei contratti pubblici è il pregiudizio arrecato, a causa della negligenza o dell’inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali, alla fiducia che la stazione appaltante deve poter riporre ex ante nell’impresa alla quale affidare un servizio di interesse pubblico ed include di conseguenza presupposti squisitamente soggettivi, incidenti sull’immagine della stessa agli occhi della stazione appaltante”.
Pertanto: “esclusa la natura sanzionatoria di detta misura, l’ambito operativo prescinde dalla rilevanza penale dei comportamenti ascritti e degli inadempimenti contrattuali e dalla necessità di una sentenza penale di condanna per i fatti contestati, venendo in rilievo solamente la loro incidenza sull’elemento fiduciario che connota i rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione”.
Sicché “il requisito della grave negligenza e malafede non presuppone il definitivo accertamento di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa amministrazione, ed il giudice amministrativo nell’esame degli atti non può rivalutare nel merito i fatti già vagliati dall’amministrazione nel provvedimento impugnato (Cons. Stato, V, 16 agosto 2010, n. 5725), dovendosi limitare ad un controllo ex externo onde accertare la mera pretestuosità del giudizio di inaffidabilità dell’impresa”.
In tale quadro, secondo il Consiglio di Stato, il sindacato sulla motivazione del rifiuto deve essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto esibiti dall’appaltante come ragione di rifiuto e non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa. Infatti, “la sostituzione da parte del giudice amministrativo della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità dell’amministrazione costituisce ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera riservata all’amministrazione, quand’anche l’eccesso in questione sia compiuto da una pronuncia il cui contenuto dispositivo si mantenga nell’area dell’annullamento dell’atto”.
Per tali motivi, l’appello del Comune è stato accolto, dal momento che il Giudice di I grado non si era limitato a svolgere un controllo estrinseco sugli apprezzamenti svolti dal Comune di Bari, ma aveva preteso di sovrapporre la propria valutazione a quella dell’Amministrazione, così integrando un vero e proprio sconfinamento dalle proprie attribuzioni.

Testo della sentenza

L’esclusione dalla gara quale inevitabile conseguenza delle difformità essenziali dell’offerta tecnica.

Consiglio di Stato, Sez.V, sent. n.4460 del 23 settembre 2015.
Con la sentenza che si annota il Consiglio di Stato ha ribadito il proprio costante orientamento per cui le difformità essenziali nell’offerta tecnica -che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente rispetto a quello posto a base di gara- ne legittimano l’esclusione da quest’ultima, e non già la mera “penalizzazione” nella valutazione del punteggio da assegnare, a causa della mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto.
Si tratta di un principio generale e “trasversale” a tutti gli appalti, siano essi di servizi, forniture ovvero di lavori.
Nel caso di specie si trattava della procedura di affidamento in appalto del servizio di mensa scolastica e dei lavori di adeguamento dei refettori presso i plessi scolastici indetta dal Comune di Portici.
I giudici del Consiglio di Stato, in accoglimento del ricorso incidentale proposto dall’impresa aggiudicataria, hanno ritenuto che la ricorrente (seconda classificata) non avesse alcun interesse all’impugnazione dal momento che la stessa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara. E ciò in quanto la propria offerta tecnica non rispondeva ai requisiti minimi di idoneità richiesti dal capitolato, come accertato dalla commissione di gara, a causa della figura dell’«addetto al servizio di ristorazione collettiva», del cumulo in un unico dipendente dei ruoli di direttore e di nutrizionista, e della mancanza di referenze dell’aiuto-cuoco, in contrasto, appunto, con le previsioni del capitolato di gara.
Benché la sentenza non lo specifichi, la giurisprudenza in altre occasioni ha avuto modo di precisare che, a fronte di tali difformità dell’offerta, l’esclusione va disposta anche in assenza di una specifica prescrizione della lex specialis, dovendosi tutelare il superiore interesse alla par condicio tra i concorrenti, e senza che neppure sia possibile ricorrere al soccorso istruttorio, avendosi a che fare con una carenza relativa al profilo negoziale dell’offerta e non già di una semplice irregolarità o mancanza delle dichiarazioni da rendersi in fase di gara.

Testo della sentenza

La presenza di una anche minima partecipazione privata al capitale della società pubblica, non consente di configurare il “controllo analogo” e, dunque, esclude l’esistenza dei presupposti dell’affidamento c.d. “in house” (in attesa del recepimento della nuova Direttiva appalti).

Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n.4253 del 11 settembre 2015 .
Il Consiglio di Stato torna ad occuparsi di “in house providing” e fornisce taluni importanti chiarimenti in proposito, alla luce delle nuove Direttive in materia di appalti.
Come è noto il fenomeno del c.d. “in house providing” (auto produzione) è frutto dell’elaborazione giurisprudenziale della Corte di giustizia europea, che a partire dalla sentenza “Teckal” (Sentenza della Corte di giustizia, Quinta Sezione, del 18 novembre 1999, in Causa C-107/98), ha sancito il principio per cui l’affidamento oneroso di servizi da parte di un’Amministrazione pubblica ad un soggetto che, pur essendo formalmente distinto da essa, in realtà faccia sostanzialmente parte della sua organizzazione istituzionale, non richiede l’espletamento di una procedura concorrenziale.
La Corte europea nel corso del tempo ha elaborato i presupposti dell’in house providing, precisando che si versa in tale situazione allorquando l’Ente pubblico eserciti sul soggetto in questione un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e il fornitore realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti che la controllano. Con l’importante precisazione che la presenza nel capitale sociale del soggetto controllato anche di una minima parte di capitale privato esclude che si possa configurare il controllo analogo e, dunque, che si possa legittimamente procedere all’affidamento diretto (Corte di Giustizia CE, Sez. I, sentenza 11 gennaio 2005 – Causa C-26/03, punti 49 e 50, ove si è affermato che la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi).
E’ stato anche chiarito che la gestione in house providing non dev’essere e non può essere confusa con il diverso fenomeno della gestione tramite partenariati pubblico – privati (c.d. PPPI). Tale ultima vicenda si realizza allorquando l’Ente pubblico costituisce una società ad hoc per la gestione di servizi di propria pertinenza, ma individua un socio privato operativo (industriale o finanziario), cui in concreto demandare la gestione dei servizi stessi. In tal caso la scelta del socio privato non può prescindere dall’espletamento di un previo confronto concorrenziale e si versa in fattispecie non assimilabile all’in house providing (cfr. in proposito C. di Stato, Ad. Plen. n. 1/2008).
Da ultimo, la nuova Direttiva in materia di appalti pubblici (2014/24/UE), ha definito con maggior precisione i presupposti per l’affidamento diretto, introducendo una non irrilevante apertura al capitale privato. Infatti, l’art. 12 della Direttiva citata stabilisce ora che: “Un appalto pubblico aggiudicato da un’amministrazione aggiudicatrice a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell’ambito di applicazione della presente direttiva quando siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi;
b) oltre l’80 % delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi; e
c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata”.
Tuttavia, la Direttiva appalti non è stata ancora recepita da parte del legislatore italiano (il termine scadrà il 18 aprile 2016).
Nella sentenza qui annotata, concernente l’affidamento diretto del servizio di igiene urbana da parte di un Comune ad una società a capitale pubblico, ma con socio privato, il Consiglio di Stato ha avuto l’occasione per chiarire che la regola per cui l’in house providing non può configurarsi in presenza anche di una minima parte di capitale privato è tutt’ora vigente, sino a che non sarà scaduto il termine di recepimento della nuova Direttiva.
Secondo il Consiglio di Stato, in particolare, la presenza di un socio privato nell’ambito della compagine sociale della società affidataria diretta del servizio esclude che nei suoi confronti l’Ente locale eserciti un controllo analogo a quello che esercita nei confronti dei propri uffici (da ultimo, C. di S., III, 27 aprile 2015, n. 2154).
Per altro verso, secondo il Consiglio di Stato (che in proposito richiama anche la sentenza della VI Sez., 26 maggio 2015, n. 2660), non può ancora trovare applicazione la nuova regola stabilita dalla Direttiva comunitaria del 2014.
Infatti, a suo avviso: “il legislatore comunitario ha individuato un termine per il recepimento della suddetta direttiva nei diversi ordinamenti nazionali, e … tale termine è ancora pendente. Il legislatore comunitario ha quindi attribuito ai legislatori nazionali una sfera di discrezionalità nell’individuazione dei tempi per la trasposizione dei nuovi principi nei diversi ordinamenti, e per il necessario coordinamento con la normativa interna vigente. Tali elementi impongono di escludere che i nuovi principi acquistino immediata efficacia nei singoli ordinamenti nazionali, fermo restando che gli stessi diventeranno immediatamente applicabili (ove suscettibili di utilizzazione immediata in ragione della loro sufficiente specificazione)”.
Tra l’altro, ha osservato ancora il Consiglio di Stato: “in forza dell’art. 12 della nuova direttiva appalti, le “forme di partecipazione di capitali privati” devono essere “prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati”. Nella specie, tale ulteriore condizione non sussiste”.
Pertanto, allo stato si può concludere nel senso che valgono ancora tutti i principi e i limiti stabiliti dall’elaborazione giurisprudenziale, in attesa del recepimento della Direttiva da parte del nostro legislatore.

Testo della sentenza

Stazioni uniche appaltanti e soggetti aggregatori: nuovi vincoli per i Comuni (non capoluogo di provincia) a partire dal 1° novembre 2015.

Determinazione A.N.A.C. n.11 del 23 settembre 2015.
Relazione A.I.R. (Analisi di Impatto della Regolazione).
Le imprese che prendono parte alle gare pubbliche d’appalto, siano esse di lavori, servizi o forniture, trovano spesso nei Comuni i propri interlocutori, in qualità di stazioni appaltanti.
Ma così sarà ancora per poco. A partire dal prossimo 1° novembre, infatti, salvo ulteriori proroghe dell’ultimo minuto, entrerà in vigore l’art.33 comma 3-bis del d.lvo 163/06, ai sensi del quale “I comuni non capoluogo di provincia procedono all’acquisizione di lavori, beni e servizi nell’ambito delle unioni dei comuni di cui all’articolo 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici anche delle province, ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province, ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56. In alternativa, gli stessi comuni possono acquisire beni e servizi attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento. L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture non rilascia il codice identificativo gara (CIG) ai comuni non capoluogo di provincia che procedano all’acquisizione di lavori, beni e servizi in violazione degli adempimenti previsti dal presente comma. Per i comuni istituiti a seguito di fusione l’obbligo di cui al primo periodo decorre dal terzo anno successivo a quello di istituzione”.
La disposizione, dettata all’evidente scopo di contenimento della spesa pubblica, è finalizzata a realizzare un accorpamento della domanda di lavori, beni e servizi da parte dei comuni attraverso il doveroso utilizzo di forme di aggregazione (unioni, accordi consortili, soggetti aggregatori e province) ai fini dell’affidamento dei contratti pubblici. Lo scopo è quello di canalizzare la domanda di lavori, beni e servizi proveniente da una miriade di comuni, anche di dimensioni estremamente ridotte (si pensi ai cosiddetti “comuni polvere”), verso strutture aggregatrici, con l’effetto di concentrare le procedure di acquisto, aumentando, di conseguenza, i volumi messi a gara e riducendo le spese e i rischi connessi alla gestione delle procedure, garantendo, così nel contempo, l’accrescimento della specializzazione, in capo ai soggetti più qualificati, nella gestione delle procedure di procurement.
Dunque, a partire dal prossimo 1° novembre, i comuni non capoluogo di provincia, per l’affidamento dei propri appalti, dovranno ricorrere obbligatoriamente alle province, alle unioni di comuni, ad accordi consortili ovvero ai soggetti aggregatori di cui all’elenco tenuto dall’Autorità, istituito con la Delibera n. 58 del 22 luglio 2015 e non a qualsiasi centrale di committenza; resta salvo, nei limiti previsti dalla relativa disciplina, l’utilizzo di sistemi elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento.
In vista di tale importante appuntamento, l’Autorità Anticorruzione (A.N.A.C.) ha pubblicato la determinazione n.11 del 23 settembre 2015 (qui allegata unitamente alla relazione AIR), con la quale ha inteso fornire una serie di chiarimenti e orientamenti interpretativi, ai soggetti destinatari della nuova disciplina, in materia di acquisti aggregati/centralizzati, in modo da garantire la corretta ed uniforme applicazione delle disposizioni di riferimento e l’opportuno coordinamento con quelle già vigenti in tema di spending review.
L’architettura di tale atto di regolazione, dopo un generale inquadramento normativo, è articolata sulle diverse criticità emerse dalla prassi applicativa e trattate per tematiche di carattere generale. Una prima serie di quesiti riguarda l’ambito soggettivo di applicazione della novella normativa. Al riguardo è stata posta l’interessante questione connessa al proliferare di società partecipate dai comuni (ci si riferisce, in particolare, alle società c.d. in house) e alla possibilità che esse possano rappresentare un mezzo per eludere l’applicazione della norma in esame.
Altri quesiti riguardano l’ambito oggettivo di applicazione della medesima novella normativa, di cui in parte l’A.N.A.C. aveva già trattato nella precedente determinazione n. 3/2015. È stato chiesto, in particolare, se debbano essere ricondotti nel perimetro delle fattispecie soggette all’obbligo di acquisto aggregato/centralizzato anche i servizi cui all’Allegato IIB, ovvero eventuali contributi integrazioni concessi dai comuni (per es. l’acquisto dei libri di testo per gli alunni frequentanti le scuole dell’obbligo), il servizio di visura delle targhe offerto dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Direzione Generale della Motorizzazione.
Molti quesiti pervenuti all’Autorità riguardano, poi, l’idoneità di forme di aggregazione preesistenti all’entrata in vigore del comma 3-bis a soddisfare l’obbligo introdotto dalla norma.
Un certo numero di quesiti è volto, invece, ad ottenere chiarimenti circa le modalità organizzative da adottare al fine di dare corretta attuazione al disposto normativo (individuazione del RUP – in capo alla centrale di committenza o ai singoli comuni – e individuazione del personale dipendente) e agli eventuali adempimenti necessari per certificare la nuova funzione di stazione appaltante del soggetto cui sono affidate le funzioni di centrale di committenza.
Anche l’ambito di applicazione delle deroghe (ad esempio appalti dei comuni delle zone terremotate che possono considerarsi esenti dall’obbligo di centralizzazione), come pure il rapporto tra il nuovo regime introdotto dal comma 3-bis e i previgenti obblighi di acquisto tramite mercato elettronico sono tra le questioni poste all’attenzione dell’Autorità, nonché l’idoneità di forme di aggregazione preesistenti all’entrata in vigore del comma 3-bis a soddisfare l’obbligo introdotto dalla norma.
Infine l’A.N.A.C. si è interrogata sulla possibilità di prorogare contratti in corso nelle more dell’adesione ad una convenzione in via di perfezionamento, trattandosi di questione molto avvertita da parte dei Comuni, concludendo però che essendo intervenuto, da ultimo –ai sensi dell’art. 1, comma 169 della legge 13 luglio 2015, n. 107– un ulteriore differimento, al 1 novembre 2015, per l’entrata in vigore della disposizione in argomento, la tematica della proroga dei contratti in essere non si ponga più in termini di attualità.
Per una più ampia disamina di tutti gli aspetti qui solo genericamente illustrati, si rinvia direttamente al testo dei provvedimenti allegati.

Determinazione ANAC Relazione AIR