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Dossier “Nuovo Codice dei contratti pubblici”: i servizi di progettazione e gli altri servizi tecnici.

Proseguendo nell’attività di approfondimento dei profili di maggiore interesse del nuovo Codice dei contratti pubblici, affrontiamo le principali novità introdotte dal D.Lgs. 50/16 a proposito dei servizi di ingegneria e architettura, definiti dall’art. 3, lett. vvvv), quali “servizi riservati ad operatori economici esercenti una professione regolamentata ai sensi dell’art. 3 della Direttiva 2005/36/CE” (relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali tra gli Stati membri dell’UE).
Gli aspetti salienti della nuova disciplina sono i seguenti:
- sostituzione della progettazione preliminare con una progettazione di fattibilità tecnico economica;
- abrogazione della preferenza per la progettazione interna;
- divieto di utilizzo del criterio del prezzo più basso per l’affidamento degli appalti relativi ai servizi di ingegneria e architettura;
- limitazione del ricorso all’appalto integrato.
Più nel dettaglio, l’art. 23 del Codice prevede che la progettazione in materia di lavori pubblici si articoli, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo e che è intesa ad assicurare:
a) il soddisfacimento dei fabbisogni della collettività;
b) la qualità architettonica e tecnico funzionale e di relazione nel contesto dell’opera;
c) la conformità alle norme ambientali, urbanistiche e di tutela dei beni culturali e paesaggistici, nonché il rispetto di quanto previsto dalla normativa in materia di tutela della salute e della sicurezza;
d) un limitato consumo del suolo;
e) il rispetto dei vincoli idro-geologici, sismici e forestali nonché degli altri vincoli esistenti;
f) il risparmio e l’efficientamento energetico, nonché la valutazione del ciclo di vita e della manutenibilità delle opere;
g) la compatibilità con le preesistenze archeologiche;
h) la razionalizzazione delle attività di progettazione e delle connesse verifiche attraverso il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici quali quelli di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture;
i) la compatibilità geologica, geomorfologica, idrogeologica dell'opera;
j) l’accessibilità e adattabilità, secondo quanto previsto dalle disposizioni vigenti in materia di barriere architettoniche. Con un successivo decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti -su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo- saranno definiti i contenuti della progettazione nei tre livelli progettuali (fino alla data di entrata in vigore di detto decreto, si continua ad applicare la disciplina di cui al d.p.r. 207/2010).
In ogni caso il progetto di fattibilità tecnica ed economica è chiamato ad individuare, tra più soluzioni, quella che presenta il miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività, in relazione alle specifiche esigenze da soddisfare e prestazioni da fornire (art. 23, comma 5).
Quanto ai contenuti del progetto definitivo si rileva che esso prevede l’individuazione compiuta dei lavori da realizzare e l’utilizzo di prezziari, se disponibili, predisposti dalle Regioni e dalle Province autonome di concerto con le articolazioni territoriali del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.
Infine, il progetto esecutivo determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare e il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale che ogni elemento sia identificato in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo. Il progetto esecutivo deve essere, altresì, corredato da apposito piano di manutenzione dell'opera e delle sue parti in relazione al ciclo di vita secondo quanto previsto dalla legge delega.
E’ ribadito il divieto per gli affidatari di incarichi di progettazione di essere affidatari degli appalti o delle concessioni di lavori pubblici, nonché degli eventuali subappalti o cottimi (art. 24, comma 7, nuovo Codice, già art. 90, c. 8, vecchio Codice), salva la dimostrazione che l’esperienza acquisita nell’espletamento dell’incarico di progettazione non è tale da determinare un vantaggio idoneo a falsare la concorrenza (art. 24, c. 7).
L’art. 59, comma 1, prevede il divieto del ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori (appalto integrato) ad esclusione dei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità.
E’ confermato il generale divieto di subappalto della progettazione ed è espressamente esclusa la possibilità di subappaltare la prestazione relativa alla redazione della relazione geologica (dunque, del team di progettazione deve far parte necessariamente un geologo professionista). E’ stata abolita la preferenza per la progettazione interna. Infatti, il nuovo Codice non ha riprodotto la regola, già prevista dall’art. 90, comma 6, del d.lgs. 163/06, per cui era consentito rivolgersi al mercato, per l’acquisizione di servizi di ingegneria e architettura, soltanto in caso di carenze in organico della Stazione appaltante, ovvero di progettazione particolarmente complessa. L’art. 95, comma 3, lettera b) del nuovo Codice dei contratti pubblici ha espressamente previsto che i contratti relativi all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40.000 euro sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (sicché è precluso in radice affidare tali servizi con il criterio del prezzo più basso).


Gli oneri della sicurezza non devono essere indicati genericamente.

TAR Veneto, Sez.I, sentenza 26 aprile 2016 n.440
Abbiamo più volte trattato, nei precedenti numeri di questa Newsletter (tutti reperibili nell’archivio presente sul nostro sito web), dello spinoso tema che concerne l’indicazione degli oneri della sicurezza c.d. “interni” o “aziendali”, questione ora al vaglio della Corte di Giustizia europea, in attesa di una soluzione definitiva.
Ma a ben vedere il dibattito giurisprudenziale presenta ormai un interesse tutto sommato limitato, circoscritto alle gare del passato per le quali ancora pende il contenzioso, dato che per il futuro vige l’art.95 comma 10 del d.lvo 50/2016 (il Nuovo Codice dei contratti pubblici), ai sensi del quale “nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”.
Anche in ottica futura, pertanto, risulta interessante la sentenza del Tar Veneto n.440/16, la quale, dando per scontato che gli oneri della sicurezza debbano essere indicati dal concorrente nella propria offerta economica, entra nel merito del “come” ciascun concorrente debba procedere a siffatto adempimento.
In particolare il TAR ha ritenuto necessaria l’esclusione dalla gara di una ditta che aveva indicato i costi per la sicurezza contraddittoriamente e genericamente, dichiarando, in particolare, nella propria offerta economica, che “nessun costo è connesso allo specifico appalto in oggetto (trattandosi di attività commerciale) mentre i costi inerenti la sicurezza nei luoghi di lavoro (uffici e magazzino) sono quantificabili in circa lo 0,05% del nostro giro d’affari”. Tale dichiarazione, ha proseguito il TAR, da un lato appare contraddittoria, laddove in un primo momento si afferma l’insussistenza di alcun costo per la sicurezza, salvo poi indicare una percentuale rispetto al “giro d’affari”. D’altro lato risulta del tutto generica ed indeterminata nella parte in cui fa riferimento, appunto, al “giro d’affari”, senza ulteriori precisazioni e specificazioni e senza alcuna quantificazione, ponendosi in contrasto con la richiesta della legge di gara che consentiva al concorrente di indicare, in via alternativa, i costi di sicurezza in valore unitario ovvero in termini percentuali rispetto al valore complessivo annuale offerto.

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Secondo il CGA, anche nel caso di società di capitali con quattro soci, il socio di maggioranza è tenuto a rendere le dichiarazioni ex art. 38, lett. b), c) e m-ter), d.lgs. n.163 del 2006 quando detenga il 100% delle quote di una delle altre tre società che la compongono.

Cons. giust. amm. Sicilia, sentenza 5 maggio 2016, n. 131.
L’art. 38 comma 1 lett. b), c) e m-ter) del Codice del 2006 prevede che anche i soci di maggioranza rendano le dichiarazioni c.d. di “moralità” in caso di società (di capitali) a compagine sociale ridotta (con meno di quattro soci).
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n.24 del 2013 aveva “esteso la nozione di socio di maggioranza, chiarendo che l’espressione “socio di maggioranza” di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1, d.lgs n. 163 del 2006, e alla lettera m-ter) del medesimo comma, si intende riferita, oltre che al socio titolare di più del 50% del capitale sociale, anche ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale o, se i soci sono tre, al socio titolare del 50%. L’Adunanza plenaria aveva spiegato che la ragione di tale estensione “è quella di assicurare che non partecipino alle gare, né stipulino contratti con le Amministrazioni pubbliche, società di capitali con due o tre soci per le quali non siano attestati i previsti requisiti di idoneità morale in capo ai soci aventi un potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione delle società; dovendosi accedere ad una interpretazione teleologica della disposizione de qua che, senza fermarsi al dato meramente letterale, si armonizzi con la ratio specifica della normativa sugli appalti pubblici, per la quale è ostativo il mancato possesso dei requisiti morali da parte di soci idonei ad influenzare, in termini decisivi ed ineludibili, le decisioni societarie” (Cons. St., Ad. plen., n.24 del 2013).
Il CGA ha ulteriormente esteso l’interpretazione estensiva dell’art. 38, affermando che l’obbligo dichiarativo dei requisiti morali in una società di capitali composta da quattro soci riguarda anche il socio che concentra su di sé non soltanto più del 50% delle quote sociali della società partecipante alla gara d’appalto, ma anche il 100% delle quote di una delle società che la compongono.
Anche in tal caso, infatti, il socio può non soltanto influenzare le decisioni societarie, ma addirittura assumerle monocraticamente prevalendo sugli altri due soci.

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Il T.A.R. del Lazio ribadisce la regola cardine delle gare per l’affidamento di appalti, secondo cui le offerte condizionate non sono mai ammissibili.

TAR Lazio, Roma, sentenza 5 maggio 2016, n. 5268.
Una società partecipava alla gara indetta per l‘affidamento per il servizio di manutenzione degli impianti tecnologici delle sedi di un Ente pubblico e ne veniva esclusa, per avere presentato un'offerta condizionata ad un numero prefissato di ore di intervento.
Il T.A.R. del Lazio, pur avendo precisato che nella materia delle procedure dei contratti pubblici la nozione di “offerta condizionata” non coincide con la figura civilistica della “condizione” (intesa come evento futuro ed incerto da cui si fa dipendere l'efficacia del negozio), ha nondimeno specificato che “tale nozione ricorre quando l'offerente subordina il proprio impegno contrattuale a uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante”. In tale ipotesi l’offerta non può che essere esclusa dalla procedura, atteso che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono – a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici (funzionali all’imparzialità nella scelta del contraente ed al buon andamento in ordine alla serietà dell’offerta ed alla corretta esecuzione dell’appalto) - la perfetta conformità tra il regolamento contrattuale predisposto dalla stazione appaltante e l'offerta presentata dal candidato.
E ancora il T.A.R. del Lazio ha specificato che: “L'offerta dell'impresa partecipante, invero, può dirsi condizionata e, quindi, inammissibile, quando il concorrente subordina la sua adesione al contratto a condizioni estranee all'oggetto del procedimento ovvero ad elementi non previsti nelle norme di gara o di capitolato o comunque non sia univoca, come nella specie (cfr. Tar Campania, Napoli, sez. I 26 novembre 2009 n. 8082; Tar Umbria, sez. I, 13 aprile 2010, n. 239; Tar Campania, Salerno, sez. II, 25 marzo 2014, n. 606)”.
In tal senso, il Giudice amministrativo ha ribadito il principio generale in materia di gare pubbliche, secondo cui le offerte tecniche devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare all'Amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara, e che “qualsivoglia elemento che introduca nel sinallagma negoziale profili diversi, anche se in ipotesi vantaggiosi per l'Amministrazione, vale a conferire all'offerta la natura di offerta indeterminata o condizionata che ne deve comportare l'esclusione dalla gara, e ciò a prescindere dalla presenza o meno nella legge di gara di un'espressa comminatoria di esclusione, stante la superiorità del principio che vieta le offerte condizionate e le rende inammissibili (cfr. Tar Piemonte, sez. I , 14 luglio 2011, n. 785)”.

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L’offerta non conforme alle specifiche tecniche fissate dalla lex specialis non può essere sanata con il “soccorso istruttorio” di cui all’art. 46 comma 1 D.Lgs. 163/2006.

TAR Toscana, Sez.I, sentenza 27 aprile 2016 n. 717.
Nell’ambito di una procedura volta all’affidamento dell’appalto di fornitura “chiavi in mano” di un impianto di cremazione di salme, una delle partecipanti adiva il T.A.R. Toscana, lamentando, tra l’altro, che la propria offerta tecnica non fosse stata correttamente valutata, alla luce dei criteri di aggiudicazione stabiliti dal Bando. In particolare, contestava il punteggio che le era stato attribuito con riguardo ad uno specifico profilo dell’offerta, riguardante le prestazioni relative ai consumi di gas dell’impianto fornito.
Il T.A.R. ha tuttavia respinto il ricorso, dal momento che l’offerta tecnica della ricorrente era risultata difforme dalle specifiche fissate dal disciplinare. Quest’ultimo infatti richiedeva di fornire la dimostrazione del consumo di gas con riferimento a tre cremazioni consecutive, compresa la fase di preriscaldamento. Per contro l’offerta della ricorrente non soddisfaceva tale richiesta, avendo fornito dati che non contemplavano la fase di preriscaldamento che, dunque, non erano comparabili con quelli indicati dagli altri concorrenti.
Il T.A.R. ha ritenuto che a fronte dell’impossibilità di comparare fra loro dati disomogenei, la scelta della Commissione di assegnare alla ricorrente un punteggio inferiore non poteva essere considerata illegittima, dal momento che alla carente indicazione dei dati prestazionali degli impianti la stazione appaltante non avrebbe mai potuto legittimamente ovviare facendo ricorso al soccorso istruttorio disciplinato dall’art. 46 co.1 del D.Lgs. n. 163/2006.
Infatti, secondo il Giudice toscano, tale norma “si riferisce al potere/dovere di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli, ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, e non può essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta tecnica, a maggior ragione in presenza – come nella specie – di una previsione chiara della legge di gara e della sua conclamata inosservanza da parte di un’impresa concorrente (per tutte, cfr. Cons. Stato, A.P., 25 febbraio 2014, n. 9)”.

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Vademecum per la nomina dei Commissari di gara, con particolare riferimento ai c.d. “componenti esterni”.

TAR Lazio, Roma, Sez.II, sentenza 21 aprile 2016 n.1474.
La sentenza del TAR del Lazio che si commenta non sancisce principi particolarmente innovativi, ma si fa apprezzare quale sorta di “compendio” delle varie regole relative alla nomina del Commissari di gara, in particolare quando la stazione appaltante è costretta a ricercarli al di fuori del proprio organico.
Si legge in sentenza che l’art. 84, comma 8, del D.Lgs. n. 163 del 2006, consente la nomina quali commissari di soggetti non appartenenti alla P.A. che ha indetto la gara, atteso che tale norma, dopo aver previsto la regola secondo cui i commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante, stabilisce altresì che “in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25”. Questa disposizione, in combinato-disposto con l’art. 120, commi 3 e 4, del d.P.R. n. 207 del 2010, prevede quindi espressamente la possibilità di ricorrere alla individuazione di commissari esterni nelle procedure di gara in presenza di determinate condizioni.
L’art. 84, comma 8, del D.Lgs. n. 163 del 2006, nel consentire la nomina quali commissari di soggetti non appartenenti alla P.A. che ha indetto la gara, non impone alla stazione appaltante alcun obbligo di motivare diffusamente in ordine alla scelta di nominare commissari esterni, limitandosi piuttosto a prescrivere che la stazione appaltante proceda alla verifica della predetta carenza prima di attingere a soggetti provenienti da altre realtà professionali, dovendo quindi il provvedimento di nomina di un componente esterno ritenersi giustificato in ragione della mancanza di personale interno all’Amministrazione procedente professionalmente idoneo ad esaminare le offerte pervenute, di cui l’atto di nomina dà implicitamente atto, salvo verificare la reale sussistenza del relativo presupposto.
L’art. 84, comma 4, del D.Lgs. n. 163 del 2006 (ai sensi della quale, nel caso di gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”), prevede una causa di incompatibilità che riguarda unicamente i dipendenti della stazione appaltante e non gli estranei, con riferimento ai quali la nomina deve tuttavia avvenire nel rispetto del criterio dell’imparzialità imposto dall’art. 97 Cost. Ed invero, l’incompatibilità prevista dall’art. 84, comma 4, del D.Lgs. n. 163 del 2006, mira a garantire l’imparzialità dei commissari di gara che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, quali compiti di progettazione, di verifica della progettazione, di predisposizione della legge di gara e simili e non incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altri appalti o altri settori.
La disposizione di cui all’art. 84, comma 4, del D.Lgs. n. 163 del 2006, in quanto espressiva dei principi di trasparenza e parità di trattamento, seppur non espressamente applicabile ai soggetti esterni all’Amministrazione appaltante, costituisce tuttavia criterio informatore per valutare la sussistenza di eventuali situazioni di incompatibilità che ne impediscono la nomina quali componenti della commissione di gara o che la rendano illegittima. In tale direzione deve ritenersi che l’incompatibilità di cui all’art. 84, comma 4, citato, impedisca la partecipazione alla commissione anche di soggetti che, nell’interesse proprio o in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano assumere compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione relativamente ai lavori oggetto della procedura di gara e tale incompatibilità deve riguardare effettivamente il contratto del cui affidamento si tratta. L’art. 84, comma 10, del D.Lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui dispone che per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la nomina della commissione giudicatrice deve avvenire dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, trova giustificazione nel fatto che l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa implica l’esercizio di un potere di valutazione tecnico-discrezionale, essendo quindi conseguenziale che all’esercizio della discrezionalità tecnica valutativa propria di tale sistema di aggiudicazione si correli la prescrizione cautelativa di cui al citato articolo.
La violazione dell’art. 84, comma 10, del del D.Lgs. n. 163 del 2006, in un’ottica di tipo sostanzialistico, può costituire vizio dell’intera procedura di gara solo se la nomina anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte sia in concreto suscettibile di incidere sulla indipendenza dei commissari e sugli elementi discrezionali delle loro valutazioni, essendo quindi necessario esaminare caso per caso se tale principio sia stato messo in pericolo dalla nomina anticipata della commissione. Non può pertanto ritenersi illegittima una procedura di gara ove l’Amministrazione, pur avendo proceduto alla nomina della commissione di gara senza rispettare la scansione temporale di cui all’art. 84, comma 10, del D.Lgs. n. 163 del 2006, abbia effettuato la nomina stessa solo il giorno prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (il che rende difficile ipotizzare che si siano potute realizzare collusioni tra i commissari ed i partecipanti alla selezione o interferenze) e risulti comunque che le valutazioni delle offerte tecniche sono state effettuate in applicazione di rigidi criteri predeterminati dal sistema del Mercato Elettronico aventi prevalentemente carattere oggettivo, in quanto riferiti al numero di interventi effettuati, alla composizione della struttura tecnico-amministrativa, al numero delle certificazioni possedute, alla distanza dalla sede operativa, elementi questi facilmente verificabili.

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La regola del “più probabile che non” e la necessità di fiducia nell’imprenditore (a proposito di c.d. informative –o interdittive- antimafia).

Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 9 maggio 2016 n. 1846.
Nel riformare la sentenza di primo grado, che a sua volta aveva giudicato illegittima (e, dunque, annullato) l’interdittiva antimafia emessa nei confronti di un’Impresa sulla scorta del solo legame familiare del suo amministratore con un esponente di un clan, il Consiglio di Stato ha avuto modo di fornire importanti chiarimenti, a proposito dell’istituto delle c.d. informative antimafia.
L’informativa antimafia, ai sensi degli art. 84, comma 4, e 91, comma 6, del d. lgs. 159/2011, presuppone “concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata”.
Come chiarito dal Consiglio di Stato, per quanto riguarda la ratio dell’istituto della interdittiva antimafia, si tratta di una misura volta – ad un tempo - alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della pubblica Amministrazione: nella sostanza, l’interdittiva antimafia comporta che il Prefetto escluda che un imprenditore – pur dotato di adeguati mezzi economici e di una adeguata organizzazione – meriti la fiducia delle Istituzioni (vale a dire che risulti «affidabile») e possa essere titolare di rapporti contrattuali con le pubbliche Amministrazioni o degli altri titoli abilitativi, individuati dalla legge. Il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al d. lgs. n. 159 del 2011 – come già avevano disposto l’art. 4 del d.lg. 8 agosto 1994, n. 490, e il d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 – ha tipizzato un istituto mediante il quale, con un provvedimento costitutivo, si constata una obiettiva ragione di insussistenza della perdurante «fiducia sulla affidabilità e sulla moralità dell’imprenditore», che deve costantemente esservi nei rapporti contrattuali di cui sia parte una amministrazione (e di per sé rilevante per ogni contratto d’appalto, ai sensi dell’art. 1674 c.c.) ovvero comunque deve sussistere, affinché l’imprenditore risulti meritevole di conseguire un titolo abilitativo, ovvero di conservarne gli effetti.
La sentenza in commento ha rimarcato come l’impianto motivazionale dell’informativa prefettizia (che può anche fondarsi sul richiamo per relationem delle segnalazioni e verbali provenienti dalla polizia giudiziaria) deve fondarsi su una rappresentazione complessiva, imputabile all’autorità prefettizia, degli elementi di permeabilità criminale che possano influire anche indirettamente sull’attività dell’impresa, la quale si viene a trovare in una condizione di potenziale asservimento – o comunque di condizionamento - rispetto alle iniziative della criminalità organizzata di stampo mafioso (ovvero «comunque localmente denominata»).
Il quadro indiziario dell’infiltrazione mafiosa posto a base dell’informativa deve dar conto in modo organico e coerente, ancorché sintetico, di quei fatti aventi le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, dai quali, sulla base della regola causale del «più probabile che non» (Cons. St., sez. III, 7 ottobre 2015, n. 4657; Cass. civ., sez. III, 18 luglio 2011, n. 15709), il giudice amministrativo, chiamato a verificare l’effettivo pericolo di infiltrazione mafiosa, possa pervenire in via presuntiva alla conclusione ragionevole che tale rischio sussista, valutatene e contestualizzatene tutte le circostanze di tempo, di luogo e di persona.
Ed è stato altresì chiarito che è estranea al sistema delle informative antimafia, non trattandosi di provvedimenti nemmeno latamente sanzionatori, qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio, poiché simile logica vanificherebbe la finalità anticipatoria dell’informativa, che è quella di prevenire un grave pericolo e non già quella di punire, nemmeno in modo indiretto, una condotta penalmente rilevante.
In tale quadro, il Consiglio di Stato ha ritenuto che risulta ragionevole il provvedimento del Prefetto che ritenga sussistente il pericolo di condizionamento mafioso, quando l’imprenditore conviva con un congiunto, risultato appartenente ad un sodalizio criminoso. Ed è a maggior ragione giustificato, laddove l’imprenditore, al contempo amministratore della società, abbia ceduto le proprie quote di partecipazione nella stessa, con l’evidente finalità di tentare di eludere la richiamata normativa.

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Negli appalti di forniture e di servizi, è legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa che abbia prodotto solo una delle due referenze bancarie previste dal bando. E non è possibile ricorrere al soccorso istruttorio.

TAR Lazio, Latina, sentenza 26 aprile 2016 n.269.
Negli appalti di forniture e di servizi, come è noto, l’art.41 del Codice degli appalti prevede che la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti possa essere fornita, a scelta della stazione appaltante che indice la gara, secondo una delle alternative indicate alle lettere a), b) o c) del comma 1. Nella maggior parte dei casi la scelta ricade sull’ipotesi di cui alla lettera a), e cioè la richiesta di presentare le dichiarazioni di almeno due istituti di credito. Infatti, come precisato da recente giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez.V, 7 luglio 2015 n.3346), nelle gare pubbliche le referenze bancarie chieste dalla stazione appaltante alle imprese partecipanti, con i contenuti fissati dalla lex specialis, rivestono una sicura efficacia probatoria dei requisiti economico-finanziari necessari per l'aggiudicazione di contratti pubblici: e ciò in base al fatto notorio che il sistema bancario eroga credito a soggetti affidabili sotto tali profili, per cui è ragionevole che un'Amministrazione aggiudicatrice, nell'esercizio della propria discrezionalità in sede di fissazione della legge di gara, ne richieda la produzione in tale sede.
Ciò premesso, la questione decisa dal TAR Latina riguardava la legittimità del provvedimento di esclusione disposto dal Comune di Anagni nei confronti della società Vivenda s.p.a., la quale, ai fini della dimostrazione della capacità economica e finanziaria, aveva presentato una sola referenza bancaria, anziché due, contravvenendo così a quanto prescritto dall’art.41 d.lvo 163/06 oltre che dal punto 6 del bando di gara. Il TAR ha giudicato legittima tale esclusione, precisando che la presentazione di una sola attestazione bancaria viene a determinare la carenza di un requisito essenziale espressamente previsto dal legislatore (art.41 d.lvo 163/06), prima ancora che dalla lex specialis di gara. La stazione appaltante, quindi, a fronte dell’evidente contrasto tra quanto prescritto e quanto prodotto dal concorrente, aveva legittimamente proceduto all’esclusione di quest’ultimo.
Inoltre il TAR, richiamando un precedente conforme del Consiglio di Stato (sez. V, 31.01.2012, n. 467), ha chiarito che la mancata –od inidonea- presentazione della dichiarazione della seconda banca, attestante la capacità economica e la solvibilità della concorrente, non consente all’Amministrazione di far ricorso all’istituto dell’integrazione documentale. Infatti, sempre secondo il TAR, l’integrazione della documentazione incompleta sarebbe stata inammissibile, perché volta ad integrare documenti che avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione, in quanto attinenti a requisiti essenziali per la partecipazione.

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La “campionatura” negli appalti di forniture.

Consiglio di Stato, Sez.III, sentenza 26 aprile 2016 n.1612.
La sentenza del Consiglio di Stato che si segnala riguarda gli appalti di forniture. Per questa tipologia di appalti -a differenza, in particolare, dagli appalti di lavori, ove l’attestazione SOA di per sé esaurisce la verifica dei requisiti di capacità tecnica ed economica dei concorrenti- gli artt.41 e 42 d.lvo 163/06 stabiliscono i requisiti economico-finanziari (art.41) ed i requisiti tecnico-professionali (art.42) necessari per partecipare alla gara.
Poco sopra abbiamo segnalato la sentenza del TAR Latina n.269/16, relativa ai requisiti della prima categoria (art.41). La sentenza del Consiglio di Stato n.1612/16, viceversa, concerne i requisiti dell’art.42 e si sofferma, in particolare, su quanto previsto alla lettera l) di quest’ultima norma, laddove essa ammette la dimostrazione della capacità tecnica dei concorrenti mediante la produzione di “campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire, la cui autenticità sia certificata a richiesta della stazione appaltante”.
In primo grado il TAR Lombardia aveva ricondotto i “campioni” tra gli elementi costitutivi dell’offerta tecnica, traendo argomenti da due previsioni del capitolato, in forza delle quali la campionatura: a) doveva essere prodotta a pena di esclusione unitamente all'offerta, sicché soggiaceva agli stessi termini di presentazione; b) doveva essere oggetto di valutazione da parte della Commissione. Si trattava, nello specifico, dei contenitori da utilizzare per il ritiro e trasporto di rifiuti pericolosi e non pericolosi (nell’ambito dell’appalto relativo al servizio di raccolta interna, trasporto, smaltimento e/o recupero dei rifiuti pericolosi e non pericolosi prodotti dagli Ospedali di Magenta, Abbiategrasso, Cuggiono Ex-Ospedale di Legnano), da considerare come uno strumento essenziale per l’erogazione dei servizi, dovendo per di più rispondere a determinati requisiti di sicurezza.
Ovvie le ripercussioni che derivano da tale inquadramento giuridico. Non tanto, nel caso di specie, in ordine all’ammissibilità/inammissibilità dell’offerta, posto che i campioni erano stati prodotti e tale circostanza non era in contestazione. Quanto, piuttosto, relativamente all’obbligo che la campionatura fosse (o meno) analizzata in seduta pubblica (nel caso di specie non lo era stata).
Ebbene, a tale ultimo proposito il Consiglio di Stato ha letteralmente ribaltato la decisione del TAR. Infatti, seguendo un proprio precedente conforme (la sentenza n.4190 del 2015), ha stabilito che la campionatura, prevista dall'art. 42, comma 1, lett. l), del d.lvo 163/06, non è un elemento costitutivo dell'offerta, ma esplica una funzione meramente probatoria, quella, cioè, di dimostrare la capacità tecnica dei concorrenti. Il campione non è, dunque, un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica, che consente all'Amministrazione di saggiare e di toccare con mano, se così può dirsi, la bontà tecnica del prodotto offerto, e non può considerarsi parte integrante di essa, per quanto oggetto di valutazione, a determinati fini, da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella di fornire la “dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti”, per gli appalti di forniture, attraverso la “produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire”.
Dunque risulta netta la distinzione, funzionale ancor prima che strutturale, tra la documentazione tecnica e la campionatura e pertanto, ha proseguito il Consiglio di Stato, non può ritenersi corretto affermare che la campionatura sia parte integrante dell'offerta tecnica e, in quanto tale, debba essere aperta in seduta pubblica. Se essa ha, infatti, una funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche dell'offerta, non vi è alcuna esigenza di par condicio tra i concorrenti, né alcun interesse pubblico alla imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa, che ne giustifichi l'apertura in seduta pubblica, con operazioni materiali, aventi ad oggetto molti e ingombranti campioni, nonché lunghe e complesse operazioni che rallentano inutilmente la fase della seduta pubblica.

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Appalti di opere pubbliche – Fase esecutiva - Onere di tempestiva apposizione delle riserve.

Cass. Civ., Sez.I, sentenza 16 marzo 2016 n.5253.
La sentenza che si annota ribadisce l’attenzione che l’appaltatore deve porre, in fase esecutiva, all’onere di tempestiva apposizione delle riserve, per non incorrere nella decadenza dalle proprie pretese.
Il presupposto normativo di tale onere, come è noto, è molto risalente nel tempo e si trova oggi affermato all’art.190 d.p.r.207/10 (“Eccezioni e riserve dell’esecutore sul registro di contabilità”), in base al quale “1. Il registro di contabilità è firmato dall'esecutore, con o senza riserve, nel giorno in cui gli viene presentato. 2. Nel caso in cui l'esecutore, non firmi il registro, è invitato a farlo entro il termine perentorio di quindici giorni e, qualora persista nell'astensione o nel rifiuto, se ne fa espressa menzione nel registro. 3. Se l'esecutore, ha firmato con riserva, qualora l'esplicazione e la quantificazione non siano possibili al momento della formulazione della stessa, egli esplica, a pena di decadenza, nel termine di quindici giorni, le sue riserve, scrivendo e firmando nel registro le corrispondenti domande di indennità e indicando con precisione le cifre di compenso cui crede aver diritto, e le ragioni di ciascuna domanda. 4. Il direttore dei lavori, nei successivi quindici giorni, espone nel registro le sue motivate deduzioni. Se il direttore dei lavori omette di motivare in modo esauriente le proprie deduzioni e non consente alla stazione appaltante la percezione delle ragioni ostative al riconoscimento delle pretese dell'esecutore, incorre in responsabilità per le somme che, per tale negligenza, la stazione appaltante dovesse essere tenuta a sborsare. 5. Nel caso in cui l'esecutore non ha firmato il registro nel termine di cui al comma 2, oppure lo ha fatto con riserva, ma senza esplicare le sue riserve nel modo e nel termine sopraindicati, i fatti registrati si intendono definitivamente accertati, e l'esecutore decade dal diritto di far valere in qualunque termine e modo le riserve o le domande che ad essi si riferiscono”.
Nel caso di specie, la Corte di Cassazione, diversamente da quanto aveva rilevato in precedenza la Corte di merito, ha ritenuto che fosse tardiva la riserva apposta dalla ditta, in quanto inserita nel registro di contabilità in data 18 dicembre 1998, ossia in relazione al secondo stato di avanzamento dei lavori, laddove il primo era stato sottoscritto dall'impresa, in data 25 novembre 1998, senza proporre riserve.
Il Collegio ha chiarito che, nei pubblici appalti, è obbligo dell'impresa inserire la riserva nella contabilità contestualmente all'insorgenza e percezione del fatto dannoso. In particolare, poi, in relazione ai fatti produttivi di danno continuativo, la riserva va iscritta contestualmente o immediatamente dopo l'insorgenza del fatto lesivo, percepibile con la normale diligenza, mentre il “quantum” può essere successivamente indicato. Ne consegue che, ove l'appaltatore non abbia la necessità di attendere la concreta esecuzione dei lavori per avere consapevolezza del preteso maggior onere che tale fatto dannoso comporta, è tardiva la riserva formulata solo nello stato di avanzamento dei lavori successivo (Cass. 5540/2004; 10949/2014). Deve, pertanto, ritenersi che l'appaltatore non sia esonerato dall'obbligo -che non è circoscritto agli elementi di natura strettamente contabile, ma riguarda conseguentemente tutti i fatti che siano comunque idonei a produrre spesa (Cass. 9380/1990)- di proporre tempestiva riserva in caso di ritardata consegna dei lavori, salva la decorrenza del relativo termine dal momento in cui si manifesta obiettivamente, secondo indici di media diligenza e di buona fede, la rilevanza causale del fatto rispetto al maggior onere incontrato dall'appaltatore, il quale è poi tenuto ad esplicare la riserva nelle successive registrazioni e nel conto finale (Cass. 5300/1981; 26916/2008).
Nel caso di specie la ditta aveva comunicato l'impossibilità di accedere ai fondi interessati alla realizzazione dell'opera pubblica, a causa dell'indisponibilità delle aree, per mancato compimento degli atti espropriativi da parte della Committente, 3 mesi dopo la consegna dei lavori. Dopo altri 5 mesi veniva comunicato di aver avuto finalmente accesso ai fondi ed il 23 settembre 1998, il direttore dei lavori annotava il primo SAL, senza riserve. Queste venivano iscritte solo nel secondo stato di avanzamento dei lavori, sottoscritto il 7 dicembre ed esplicato il successivo 18, assumendo che i maggiori oneri derivavano dalla mancata immediata messa a disposizione delle aree, da parte della stazione appaltante. Emergeva, pertanto, che alla data del primo stato di avanzamento dei lavori (23 settembre 1998) l’appaltatrice era perfettamente in grado -essendo decorsi ben cinque mesi dalla consegna degli stessi- di quantificare il pregiudizio subito per effetto dell'inadempimento istantaneo posto in essere dall'ente appaltante e così anche di effettuare le sue determinazioni in ordine all'eventuale prosecuzione dell'appalto, atteso il carattere istantaneo (pur se suscettibile di produrre effetti continuativi) dell'inadempimento posto in essere dall'ente, per non avere il medesimo tempestivamente perfezionato le necessarie procedure espropriative. La successiva riserva formalizzata dopo ben otto mesi (18 dicembre) dalla consegna dei lavori, con riferimento, non alla sospensione disposta dalla direzione il 7 dicembre 1998, ma a fatti che potevano, e dovevano, essere dedotti immediatamente, avendone avuto l'impresa piena conoscenza ab origine, è stata pertanto reputata tardiva.
Invero, ha chiarito la Corte, la sottoscrizione di una riserva dopo la registrazione dello stato di avanzamento dei lavori viene a vanificare la stessa ragion d’essere del sistema, fondato sulla tempestiva comunicazione all'amministrazione delle ulteriori pretese economiche dell’impresa appaltatrice, tali da aggravare il compenso complessivo, originariamente pattuito. Per tali ragioni il Collegio ha cassato la sentenza, con rinvio alla Corte di appello di Perugia, chiamata a fare applicazione del seguente principio di diritto: «in tema di appalto di lavori pubblici, nelle ipotesi in cui l'appaltatore non abbia la necessità di attendere la concreta esecuzione dei lavori per avere consapevolezza del preteso maggior onere che tale fatto dannoso comporta, è tardiva la riserva formulata solo nello stato di avanzamento dei lavori successivo».

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