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Prime interpretazioni a proposito del principio di stabilità della soglia di anomalia, una volta terminata in sede amministrativa la “fase di ammissione,regolarizzazione o esclusione delle offerte”.

C. di Stato, Sez. IV, sentenza n. 2609 del 26 maggio 2015.
La sentenza annotata fornisce talune importanti indicazioni, in relazione all’interpretazione dell’art. 38, comma 2bis, del Codice dei contratti, così come inserito dall'articolo 39, comma 1, del D.L. 24 giugno 2014, n. 90 (convertito, con modificazioni, dalla Legge 11 agosto 2014, n. 114).
Come è noto, a seguito della novella legislativa, la disposizione sopra richiamata ha introdotto il principio generale della sostanziale possibilità di sanare eventuali incompletezze, mancanze e irregolarità, anche essenziali, degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive rese ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici.
In tali casi, infatti, il concorrente può essere ammesso a partecipare comunque alla gara, previa corresponsione in favore della stazione appaltante della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara.
La norma in esame ha altresì previsto che: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, nè per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.
Si tratta di previsione indubbiamente innovativa, che ha trovato applicazione nella vicenda decisa dal Consiglio di Stato nella sentenza in oggetto.
Il ricorrente aveva richiesto l’esclusione di un concorrente, al solo fine di ottenere la rideterminazione della soglia di anomalia delle offerte, che avrebbe determinato l’aggiudicazione in suo favore dell’appalto.
Il Consiglio di Stato, tuttavia, ha ritenuto che una siffatta iniziativa giurisdizionale non sia più ammissibile, in quanto preclusa dalla norma in esame “che comporta appunto che la «variazione» che la ricorrente persegue - contestando la legittimità dell’ammissione alla gara della soc. XXX - non potrebbe portare in alcun modo ad una rideterminazione della soglia di anomalia che ha condotto ad aggiudicare la gara alla ditta XXX, e quindi non potrebbe porre in discussione la validità dell’aggiudicazione che costituisce l’oggetto principale del gravame”.
Il Consiglio di Stato ha, inoltre, precisato che la novità disposta dal citato comma 2-bis, ancorché immessa dal legislatore nel testo dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, è applicabile anche nei casi in cui non sia in questione la carenza di uno dei requisiti elencati nello stesso articolo (c.d. requisiti di moralità), ma qualunque altra potenziale ragione di esclusone di un concorrente (nella specie era stata contestata l’inadeguatezza del contratto di avvalimento). Infatti, secondo il Consiglio di Stato: “il testo della innovativa disposizione esibisce, infatti, una portata ben più vasta dell’elenco di cause ostative contenuto nell’articolo in cui essa per ragioni contingenti è stata inserita: esso ha la natura di una «norma generale», in quanto si riferisce ad “Ogni variazione che intervenga … successivamente alla fase di ammissione,regolarizzazione o esclusione delle offerte”. E tale frase ha una autonoma portata precettiva rispetto ai periodi precedenti dello stesso comma”.
Infine, il Giudice amministrativo ha ritenuto che tale disposizione non si porrebbe in contrasto con i principi costituzionali affermati dagli artt. 24 e 113 Cost. sulla indefettibilità della tutela giurisdizionale e sulla impossibilità che tale tutela sia «esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione». Infatti, a suo giudizio: “La regola generale introdotta nell’art. 38, comma 2-bis, attiene all’andamento del procedimento amministrativo di settore, nel senso che, una volta conclusa la «fase» procedimentale riguardante l’ammissione, la regolarizzazione o l’esclusione delle offerte, le sopravvenienze non possono essere prese in considerazione dalla stessa Amministrazione. Ne consegue che, trattandosi di una regola di diritto sostanziale che ha inteso innovare alla disciplina del procedimento di gara, e che solo di riflesso riverbera le proprie coerenti conseguenze sul terreno processuale, la medesima non può essere sospettata di avere inciso sulle garanzie costituzionali che presiedono alla tutela giurisdizionale”.
Tanto vale anche per la domanda di risarcimento del danno per equivalente, il cui accoglimento secondo il Consiglio di Stato è ugualmente precluso dalla richiamata disposizione, che: “disconosce in radice qualunque forma di protezione giuridica per l’interesse sostanziale dell’impresa che prospetti la necessità della rinnovazione di una fase del procedimento, in quanto il legislatore ha posto la regola della irrilevanza di alcune sopravvenienze, per rendere più stabili gli esiti finali del procedimento ed evitare che – anche ipoteticamente - possano esservi iniziative distorsive della leale concorrenza tra le imprese”.

Testo della sentenza

Art.38 d.lvo 163/06: attenzione alle dichiarazioni “omnibus”!

TAR Lazio, Sez.III, sentenza n.7107 del 14 maggio 2015.
Gli operatori economici che prendono parte alle gare pubbliche conoscono bene quali difficoltà comporti la corretta formulazione dell’offerta, anche nella parte amministrativa; difficoltà spesso derivanti dall’esigenza di rispettare esasperati formalismi, rispetto ai quali un errore potrebbe addirittura essere fatale, provocando l’esclusione dalla procedura.
Le dichiarazioni c.d. “di moralità”, ossia quelle previste dall’art.38 d.lvo 163/06, costituivano (soprattutto un tempo, e cioè prima del della Riforma di cui al D.L.90/14) un buon esempio di quanto si va dicendo, essendo richiesto al concorrente di verificare che le stesse fossero complete di tutti gli elementi necessari e che, soprattutto, fossero rese da tutti i soggetti tenuti all’obbligo dichiarativo, i quali, peraltro, non sempre erano indicati con chiarezza dalla norma (emblematico è il caso dei procuratori).
Per questo era stata accolta con estremo favore la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.16 del 30 luglio 2014, la quale, componendo un risalente contrasto giurisprudenziale, aveva finalmente chiarito che la dichiarazione dell’art.38 cit. potesse essere “unica” e, cioè, che potesse provenire unicamente dal legale rappresentante in carica e valere per tutti i soggetti dell’organico societario che vi fossero tenuti, senza neppure l’esigenza di una loro indicazione nominativa, quanto meno nei casi in cui la stazione appaltante potesse agevolmente risalire ai loro nominativi mediante l’accesso ai pubblici registri, ossia mediante una semplice visura camerale.
Ma si sa… “A volte ritornano”.
E così la sentenza del TAR del Lazio n.7107/15, che ora si segnala, a pochi mesi di distanza ha già introdotto una prima e rilevante eccezione al principio della dichiarazione “omnibus”. Essa infatti ha stabilito che il principio affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato non trova applicazione tutte le volte in cui la lex specialis di gara abbia inteso derogarvi e, cioè, tutte le volte in cui il bando, ovvero il disciplinare, abbiano previsto che le dichiarazioni di moralità debbano essere rese personalmente da parte di ciascuno dei soggetti indicati dall’art.38 cit..
Il che potrebbe anche non costituire un serio problema, se la lex specialis fosse davvero chiara nell’affermare la propria volontà di derogare al principio della dichiarazione “omnibus” e di pretendere, dunque, precise e distinte dichiarazioni. Epperò, a quanto pare, il TAR del Lazio ritiene sufficiente, ai fini della deroga, espressioni della lex specialis ben più generiche e vaghe, di tenore quasi standardizzato, come il lettore potrà autonomamente verificare leggendo il testo della sentenza allegata.
Sicché si accresce il rischio che, soprattutto se la sentenza del TAR del Lazio non dovesse rimanere un caso isolato, i concorrenti finiranno per abbandonare le dichiarazioni “omnibus”, che indubbiamente avevano contribuito ad una generale semplificazione del sistema, per ritornare alla prassi precedente di raccogliere tutte le dichiarazioni da parte di ciascuno dei soggetti interessati, con un aggravio procedimentale che, soprattutto nelle strutture più ampie, non è da poco.
L’osservazione che nasce spontanea è quella per cui, come purtroppo si è costretti di frequente a constatare, una volta che sia stato compiuto un passo in avanti nel senso della semplificazione, accade poi che il sopraggiungere di una serie di eccezioni e di distinguo finiscano per rendere il sistema ancora più complesso di quello che si era voluto definitivamente superare.
E’ vero, però, che le conseguenze pratiche di un eventuale errore nella predisposizione delle dichiarazioni, oggi, non potrebbero più essere così drastiche come quelle a cui è pervenuto il TAR del Lazio che, accogliendo il ricorso incidentale presentato dalla ditta aggiudicataria di un’importante commessa bandita dall’ANAS, ha decretato l’esclusione del ricorrente principale, in ragione dell’incompletezza delle dichiarazioni ex art. 38 rese dalla mandataria in fase di pre-qualifica.
La gara di che trattasi, infatti, era stata bandita nel 2012 e, dunque, prima delle importanti novità introdotte dal D.L. 90 del 24 giugno 2014. Come è noto, infatti, anche per essercene occupati nei precedenti numeri della nostra Newsletter, il D.L. 90/14 ha segnato decisamente un punto a favore della sostanza rispetto alla forma. Oggi, infatti, un’eventuale carenza dichiarativa, anche se essenziale, non potrebbe mai giustificare l’immediata esclusione di un concorrente dalla gara, ma al più la necessità che quest’ultimo regolarizzi la propria posizione, dietro pagamento di una sanzione pecuniaria, la cui entità dovrà essere predeterminata nel bando di gara e dovrà rispettare i parametri quantificatori indicati dall’art.38 co.2-bis d.lvo 163/06 (minimo uno per mille del valore della gara; massimo uno per cento del valore della gara).

Testo della sentenza

L’avvio della procedura di ammissione al concordato preventivo determina il venir meno della legittimazione a partecipare alle gare pubbliche.

T.A.R. Lazio, sez. IITer, sentenza n. 6781/2015 - ANAC, determinazione n. 5 dell’8 aprile 2015.
Questo è il principio ribadito dal T.A.R. Lazio, sez. IITer, nella sentenza n. 6781/2015 depositata lo scorso 11 maggio 2015.
Nella vicenda di cui si è occupato il T.A.R. Lazio, il gestore del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani comunali aveva impugnato il bando indetto dall’amministrazione locale, volto ad individuare un nuovo affidatario, così facendo venir meno prematuramente il rapporto contrattuale in essere.
L’Amministrazione tuttavia ha chiesto che venisse dichiarata l’inammissibilità del ricorso, dal momento che il gestore del servizio nel frattempo era stato ammesso al concordato preventivo, per sopravvenute difficoltà economiche. Con la conseguenza che non avrebbe comunque mai potuto proseguire nella gestione.
Tale tesi è stata accolta dal T.A.R Lazio che, richiamando anche pregressi orientamenti (TA.R. Valle d'Aosta Aosta Sez. Unica, Sent., 18/04/2013, n. 23), ha giudicato che l’avvio della procedura di ammissione al concordato preventivo determina il venir meno della legittimazione a partecipare alle gare pubbliche. Ciò in forza dell’articolo 38, comma 1, lett. a), del D.Lgs. n. 163 del 2006, in base al quale: "Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all'articolo 186-bis del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni".
Nel caso di specie, inoltre, il T.A.R. ha altresì chiarito che non si sarebbe potuta applicare la speciale previsione di cui all’art. 186-bis della legge fallimentare (“Concordato con continuità aziendale”) sia in quanto non era in vigore al momento dell’adozione del bando, sia in quanto difettava comunque il requisito previsto da detta norma (che al comma 4 stabilisce che: "L'ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l'impresa presenta in gara: a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto; b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all'appalto. Si applica l'articolo 49 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163".
Tale pronuncia fornisce lo spunto per segnalare una recente presa di posizione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), che con determinazione n. 5 dell’8 aprile 2015, superando un suo precedente orientamento più restrittivo (vedasi la determinazione n. 3 del 23 aprile 2014), ha approfondito la tematica del c.d. concordato preventivo “in bianco”.
Come è noto, l’art. 33 del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 (rubricato “Revisione della legge fallimentare per favorire la continuità aziendale”), recante “Misure urgenti per la crescita del Paese”, convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134 ha introdotto l’art. 186-bis al Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (legge fallimentare), prevedendo il concordato preventivo con continuità aziendale, e ha modificato l’art. 38, comma 1, lettera a) del Codice dei contratti, facendo espresso rinvio alla previsione dell’art. 186-bis della legge fallimentare, quale eccezione alla regola dell’esclusione dalle procedure di gara e dalla conseguente possibilità di stipula del contratto, ivi compreso quello di subappalto, per coloro che si trovino in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo.
In seguito a detta novella legislativa, l’ordinamento conosce tre ipotesi di concordato preventivo: ordinario, con continuità aziendale e “in bianco”. Mentre non vi sono dubbi che la pendenza della prima precluda la partecipazione alle gare e che la pendenza della seconda per contro non determini alcun effetto preclusivo, si è posto il problema di quali conseguenze possano scaturire dalla terza fattispecie (che si realizza allorquando, ai sensi dell’art. 161, comma 6, della legge fallimentare l'imprenditore depositi il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi -e all'elenco nominativo dei creditori con l'indicazione dei rispettivi crediti-, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo del medesimo articolo entro un termine fissato dal giudice).
Il concordato in bianco, dunque, è una sorta di richiesta di ammissione alla procedura concorsuale “con riserva” di stabilire successivamente se confluire nell’ipotesi ordinaria o in quella con continuità aziendale.
In base alla precedente determinazione n. 3/2014 l’ANAC aveva ritenuto tale fattispecie non idonea a consentire la continuità aziendale, stante l’assenza di un piano, con la conseguenza che si sarebbe integrata una causa ostativa per la qualificazione, nonché il presupposto per la soggezione dell’impresa al procedimento ex art. 40, c. 9-ter del Codice (decadenza dell’attestazione S.O.A.) per perdita del corrispondente requisito. E con l’ulteriore conseguenza che sarebbe altresì venuto meno il requisito di partecipazione di cui all’art. 38, c. 1, lett. a) del Codice dei contratti.
Con la determinazione n. 5/15 qui commentata l’ANAC ha modificato il proprio orientamento, affermando res melius perpensa che trattandosi di norma che produce importanti effetti limitativi all’esercizio dell’attività di impresa, la stessa non può che essere interpretata restrittivamente “ciò che induce a ritenere che, laddove venga presentata una domanda di concordato “in bianco” con effetti prenotativi di un concordato con continuità aziendale, non potrà ritenersi pendente un procedimento per l’ammissione al concordato liquidatorio tout court. In altre parole, argomentando a contrario rispetto alla previsione di cui all’art. 38, comma 1, lett. a), che identifica, tra le altre, esclusivamente nella pendenza del concordato liquidatorio la causa ostativa alla partecipazione a gara, e quindi al rilascio dell’attestazione di qualificazione ( in forza del rinvio operato dall’art. 78 del d.p.r. 5 ottobre 2011, n. 207), laddove non si possa ravvisare la pendenza di un concordato liquidatorio, come nel caso in cui penda quello “in bianco” con effetti prenotativi di continuità aziendale, l’impresa non può ritenersi carente del requisito prescritto dalla lettera a) della citata disposizione”.
Si tratta di importante presa di posizione, che indubbiamente persegue l’obiettivo di garantire una maggiore apertura del mercato, oltre a rendere più agevole il superamento delle crisi aziendali. Ovviamente la permanenza del requisito di partecipazione, nel caso di presentazione di domanda i concordato “in bianco” è condizionata risolutivamente alla decisione del giudice che dovesse dichiarare inammissibile la proposta di concordato con continuità aziendale (come pure ha precisato l’ANAC nella richiamata determinazione).

Determinazione ANAC Sentenza T.A.R. Lazio

Lo scorporo delle spese del personale nelle gare da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.

TAR Piemonte, Sez.I, n.250 del 6 febbraio 2015.
Il TAR Piemonte ha recentemente fornito un importante chiarimento in merito ad una norma, di nuova introduzione, che aveva generato forti perplessità tra gli operatori che operano nel settore degli appalti pubblici.
La norma a cui ci riferiamo è il nuovo comma 3-bis dell’art.82 d.lvo 163/06 (introdotto dal c.d. “decreto del Fare”, vale a dire il D.L. 21 giugno 2013 n.6, convertito in legge 9 agosto 2013 n.98), in base al quale “il prezzo più basso è determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”.
Lo scopo della norma è indubbiamente nobile, essendo quello di assicurare che l'affidamento dei contratti pubblici avvenga nel pieno rispetto degli obblighi prescritti per la tutela dei diritti (retributivi e contributivi) dei lavoratori impiegati nell'esecuzione delle commesse pubbliche. Ma la sua concreta applicazione è parsa da subito complessa, oltre poi a generare problematiche se possibile più gravi di quelle che, con essa, si era pensato di risolvere.
Al punto che addirittura l’Autorità di Vigilanza (ora A.N.A.C.), con il proprio atto di segnalazione al Governo ed al Parlamento n.2 del 19 marzo 2014, e qui allegato, aveva riferito di una norma “inapplicabile” e tale da generare possibili effetti distorsivi del mercato.
In particolare, l’Autorità aveva rilevato che la norma si presta a due possibili interpretazioni, entrambe tuttavia foriere di rilevanti problemi applicativi. Infatti:
a) se lo scorporo fosse effettuato “a monte” dalla stazione appaltante, determinando ex ante nel bando di gara il costo del personale e gli oneri della sicurezza aziendale per sottrarli al confronto competitivo, si determinerebbero plurime criticità, in particolare quella connessa alla difficoltà e, in certi casi, all’impossibilità per la stazione appaltante di conoscere l’effettivo costo del personale della singola azienda, il quale dipende, oltre che dal costo orario, anche dal tempo di impiego del personale, dalla natura della prestazione e dalla organizzazione della singola impresa: sicchè, in definitiva, la predeterminazione del costo complessivo del servizio da parte della stazione appaltante rischierebbe di diventare, o un sovrapprezzo erogato all’aggiudicatario (laddove il costo predeterminato nel bando fosse superiore a quello concretamente sopportato dall’impresa), ovvero una penalizzazione (nel’ipotesi inversa);
b) se invece lo scorporo dovesse essere effettuato in sede di valutazione dell’offerta, decurtando dal prezzo complessivo offerto dal concorrente l’importo corrispondente al costo del personale e agli oneri della sicurezza aziendale, si determinerebbe un effetto totalmente distorsivo sulla procedura di gara, dal momento che l’aggiudicazione dovrebbe avvenire sulla base di un ribasso offerto relativamente a quote di prezzo differenti, derivanti dalla diversità delle stesse, a seguito dello scorporo delle somme relative agli oneri del costo del personale e agli oneri della sicurezza aziendale. In quest’ultima ipotesi si produrrebbero, altresì, ulteriori effetti distorsivi sulla procedura di gara, in quanto il criterio adottato:
b.1) potrebbe condurre ad aggiudicare la gara a favore di un’offerta più onerosa di altre, che finirebbe per risultare la più bassa solo per il fatto di aver esposto un maggior costo del personale;
b.2) potrebbe condurre conseguentemente a preferire imprese meno efficienti e meno organizzate di altre, ossia imprese onerate da un personale sovrabbondante o che pagano volontariamente costi esorbitanti per il personale;
b.3) potrebbe favorire strategie distorsive consistenti nell’esporre in offerta costi del personale esorbitanti al solo fine di ridurre artificiosamente, attraverso il meccanismo dello scorporo, l’importo valutabile dell’offerta.
La questione, va detto, si pone esclusivamente per le gare da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, perché solamente ad esse si riferisce l’art.82 d.lvo 163/06 (per la verità, in passato, analoga previsione era contenuta nell’art81 co.3-bis dettato in materia di offerta economicamente più vantaggiosa; ma in seguito, proprio per le stesse criticità applicative che ora si evidenziano, tale disposizione era stata abrogata dall'art.44 D.L. 6 dicembre 2011 n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011 n.214).
La recente decisione del TAR Torino n.250/15 (allegata) si pone esattamente nel solco già tracciato dall’Autorità, con l’atto di segnalazione di cui si è riferito.
Anzitutto anche il TAR ha rilevato le criticità interpretative della norma. Si legge, infatti, in sentenza, che “è noto che l’applicazione della norma ha dato luogo a rilevanti problemi applicativi, così com’era già avvenuto per l’analogo art. 81 comma 3-bis dettato in materia di offerta economicamente più vantaggiosa, successivamente abrogato dall’art. 44 del d.l. 6 dicembre 2011 n. 201, convertito con modificazione dalla l. 22 dicembre 2011 n. 214 proprio a causa di tali problemi applicativi. In particolare, l’inciso “al netto delle spese relative al costo del personale”, ove interpretato in senso letterale, e cioè come espressivo della necessità di valutare il prezzo offerto dai concorrenti scorporando il costo del personale dal resto delle voci indicate in offerta, produce, a seconda dei casi, o effetti distorsivi sulle gare d’appalto, oppure un’indebita compressione dell’autonomia imprenditoriale dei concorrenti da parte dell’amministrazione appaltante”.
Secondo il TAR Piemonte, alla luce di tali considerazioni, l’interpretazione formale e letterale della norma non convince, dovendosi pertanto ricercare un’interpretazione sostanziale e logico-sistematica della stessa.
La finalità della norma è, come detto, quella di assicurare che l’affidamento dei contratti pubblici avvenga nel pieno rispetto degli obblighi prescritti per la tutela dei diritti retributivi e contributivi dei lavoratori impiegati nell’esecuzione delle commesse pubbliche.
In tale prospettiva, interpretata in senso sostanziale, la norma può essere letta come diretta ad affermare l’obbligo per le stazioni appaltanti di accertare la congruità delle offerte sulla base della verifica della compatibilità delle scelte organizzative effettuate dal concorrente con la normativa concernente i minimi salariali contrattuali della manodopera.
Conseguentemente, il ribasso offerto può essere giustificato, in fase di verifica dell’anomalia dell’offerta, da una organizzazione imprenditoriale più efficiente e dall’impiego di attrezzature che rendano il lavoro della manodopera più produttiva, ma tutelando, nel contempo, il costo del personale.
Secondo quest’ottica interpretativa, dunque, la norma in questione non intende sottrarre la componente del costo della manodopera alla quantificazione della base d’asta e al confronto concorrenziale, ma si limita a fissare delle regole da seguire in sede di sub-procedimento per la verifica di congruità dell’offerta. E, in definitiva:
- l’importo da utilizzare per il confronto competitivo tra i concorrenti è il totale del prospetto di offerta, risultante dalla sommatoria dei prezzi unitari offerti, cui sono aggiunti i costi del personale e gli oneri della sicurezza aziendali;
- in sede di verifica di congruità dell’offerta, la stazione appaltante valuterà la sostenibilità economica del ribasso anche in relazione alla tutela dei diritti inderogabili dei lavoratori e, per consentire tale verifica, è prescritto che l’offerta indichi separatamente il costo del personale e gli oneri della sicurezza.

Testo della sentenza Atto segnalazione

Interessanti precisazioni in tema di procedimento di verifica della congruità dell’offerta (anomala).

T.A.R. Lazio, Sez. III, sentenza n. 6995 del 13 maggio 2015.
Con la sentenza n. 6995, depositata lo scorso 13 maggio 2015, il T.A.R. del Lazio ha esaustivamente riepilogato tutta una serie di importanti principi da osservare in sede di scrutinio della correttezza dell’operato dell’Amministrazione, allorquando essa si appresti a verificare la congruità delle offerte risultate anormalmente basse.
Di particolare interesse è quanto precisato dal T.A.R., a proposito dell’eventualità –che sovente si verifica in sede di verifica di anomalia- che il concorrente prospetti la possibilità di “compensare” eventuali valori non adeguatamente giustificati della propria offerta, facendo leva sul margine di utile comunque indicato, che consentirebbe di “assorbire” tali diseconomie.
All’esito di apposita procedura di evidenza pubblica, volta ad affidare un’importante commessa, l’ANAS aveva proceduto alla verifica di anomalia dell’offerta giunta prima in graduatoria e, a valle del relativo procedimento, era pervenuta ad escludere l’offerta medesima, in quanto ritenuta non congrua e non adeguatamente giustificata.
Il T.A.R. ha giudicato legittimo l’operato dell’ANAS, affermando i seguenti importanti principi:
(i) “fermo restando il principio per cui in un appalto l'offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione - pena la violazione della par condicio tra i concorrenti - e considerato che obiettivo della verifica di anomali è quello di stabilire se l'offerta sia, nel suo complesso (e nel suo importo originario) affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l'attendibilità dell'offerta nel suo insieme”;
(ii) la verifica della legittimità del procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta non può essere condotta mediante un confronto con le altre offerte. Infatti: “la verifica di anomalia è volta a esaminare la proposta di ogni concorrente, il che esclude qualsiasi confronto con le altre offerte, per cui la correttezza di tale giudizio non può essere messa in dubbio sulla base di un confronto condotto con quello formulato in relazione alla offerta di un altro operatore economico”;
(iii) in linea generale deve ritenersi possibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l'impresa dimostri che, per converso, altre voci di prezzo sono state inizialmente sopravvalutate e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 20.9.2013, n. 4676; idem, 7.2.2012, n. 636; idem, 21 maggio 2009 n. 3146);
(iv) tuttavia, si tratta di possibilità di cui non ci si può avvalere arbitrariamente e al solo fine di fare a tutti i costi “quadrare i conti”. In particolare, il T.A.R. ha ritenuto che la percentuale di utile indicata in sede di offerta non può essere utilizzata a piacimento, per compensare le eventuali lacune che nel corso della verifica siano emerse, riducendola gradualmente. Infatti, il “margine di utile è una voce dell’offerta che, oltre a garantire la rimuneratività della commessa, serve anche a cogliere quale sia il grado di soddisfazione dell'interesse commerciale all'operazione, assicurandone la sostenibilità sul piano imprenditoriale; pertanto esso non può essere soggetto ad oscillazioni così repentine (specie con la consistenza sopra indicata), se non a costo di alterare l'equilibrio complessivo dell’offerta, di cui finirebbe per smentire gli stessi presupposti, minandone in ultima analisi l’attendibilità.
In altri termini, il margine di profitto non costituisce un bacino di risorse libere a cui attingere liberamente per giustificare la propria offerta, ma è una voce dell'offerta che individua il senso dell'investimento dell'imprenditore e che, una volta definito, non può essere oggetto di continue erosioni.
Se è vero che un utile di impresa esiguo non denota di per sé l'inaffidabilità dell'offerta economica, è altrettanto vero che negli appalti pubblici l' utile deve comunque conservare un margine di apprezzabilità e stabilità, che costituisce sintomo di attenta ponderazione da parte dell’impresa di tutte le componenti dell’offerta al fine di consentire una corretta e diligente esecuzione dei lavori affidati.
Pertanto, un'offerta in cui il margine di utile venga ridotto dal 13% al 4%, con ulteriore possibilità di riduzione fino allo 0% al fine di compensare i costi di esecuzione non giustificati, non può che confermare i dubbi rilevati dalla stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia
”.

Testo della sentenza

Esposti anonimi all’A.N.A.C.: i chiarimenti del Commissario Cantone.

Comunicato A.N.A.C. del 28 aprile 2014.
Lo scorso 30 dicembre 2014 è entrato in vigore il nuovo Regolamento in materia di attività vigilanza e di accertamenti ispettivi di competenza dell’Autorità anticorruzione, di cui si allega il testo.
Esso prevede, accanto alle tradizionali indagini attivate su iniziativa d'ufficio o su istanza motivata di chiunque ne abbia interesse, da presentare eventualmente tramite compilazione dell’apposito modulo disponibile sul sito web dell’Autorità (art.3 co.1 Regolamento), anche l’eventualità di “esposti anonimi”, per i quali però, in linea generale, è prevista l’archiviazione, a meno che, come si legge all’art.3 comma 3 del citato Regolamento, non si tratti di “denunce riguardanti fatti di particolare gravità, circostanziate e adeguatamente motivate”.
Ora dal comunicato dell’A.N.A.C. del 28 aprile scorso si apprende che, come del resto era facile prevedere, già nei primi mesi di vita del Regolamento le denunce anonime sono state moltissime, alcune delle quali, tuttavia, caratterizzate per i contenuti “assolutamente generici” e, come tali, “inidonee a qualunque utilizzo”.
Di qui la necessità del Commissario di dettare alcuni “Criteri interpretativi”; i quali consistono, di fatto, nel chiarire che le segnalazioni in forma anonima devono costituire l’eccezione, e non certo la regola, ribadendo inoltre che, salvo ipotesi particolari, il loro destino è l’archiviazione.
Nel documento allegato, infatti, si legge che “La regola generale è che essi debbano essere archiviati; e questo principio vale di sicuro per quegli atti che non contengono elementi di utilità e/o sono caratterizzati da assoluta genericità”; mentre “L’eccezione al principio riguarda solo quei documenti che contengono notizie di particolare interesse per il settore di vigilanza a cui sono stati assegnati”.
Tale ultimo elemento, ossia il “particolare interesse” delle notizie giunte in forma anonima all’Autorità, “va valutato con particolare rigore”. E comunque, prosegue il chiarimento del dott. Cantone, va escluso che sulla sola scorta della sola segnalazione anonima si possa avviare un’attività di vigilanza, mentre tale segnalazione potrà al più valere “per ampliare o meglio calibrare un’attività di vigilanza, regolarmente avviata su istanza di parte o di ufficio”.

Comunicato ANAC Regolamento vigilanza e accertamenti ANAC

Non è consentita la rinegoziazione di contratti di appalto di forniture e servizi, salve le tassative ed eccezionali ipotesi in cui ricorrano i presupposti per procedere all’affidamento tramite procedura negoziata.

T.A.R. Abruzzo, L’Aquila sentenza 21 maggio 2015 n. 398.
Il T.A.R. Abruzzo, con la sentenza qui segnalata, affronta una tematica sempre attuale, soprattutto nell’ambito delle forniture di dispositivi medici alle Aziende sanitarie.
In particolare, il T.A.R torna ad evidenziare taluni principi basilari, che presidiano l’aggiudicazione dei contratti pubblici e che discendono direttamente dal diritto comunitario: in base ad essi non si può operare alcuna rinegoziazione del contenuto dei contratti di appalto, in particolare laddove in tal modo vengano ad essere configurati appalti sostanzialmente nuovi, il cui affidamento risulta così sottratto alle procedure di evidenza pubblica.
Nella peculiare vicenda affrontata dal T.A.R due A.S.L. Abruzzesi (poi accorpatesi in una sola Azienda), avevano molto tempo prima concluso distinti contratti di fornitura di dispositivi medici con durata pluriennale ad un operatore del settore. Dopo essersi accorpate in unica Azienda sanitaria, quest’ultima deliberò anche la fusione dei due contratti di cui sopra, prolungandone notevolmente la durata e ampliandone l’oggetto (fino a comprendervi prestazioni originariamente non previste, né dall’uno, né dall’altro contratto).
Altro operatore del settore contestò tale deliberazione, lamentando sia la violazione della normativa che sostanzialmente vieta la proroga e il rinnovo dei contratti (salvo che ricorrano specifiche condizioni nella specie non ritenute sussistenti), sia la violazione delle regole di concorrenza, che impongono che gli affidamento di contratti pubblici siano preceduti da una procedura aperta al confronto tra più competitors.
La difesa della Azienda sanitaria prospettò che in realtà non si sarebbe trattato né di proroga né di rinnovo dei precedenti contratti, bensì di un rinegoziazione giustificata dalle particolari esigenze organizzative dell’Azienda stessa e dalle condizioni estremamente favorevoli che l’operatore privato si era impegnato a praticare nei suoi confronti.
Il T.A.R. ha dato ragione alla ricorrente, rammentando in primo luogo che la disciplina nazionale che permetteva il rinnovo dei contratti pubblici (art. 6 comma 2 ultimo periodo della legge 24.12.1993 n. 537) è stata da tempo ritenuta in contrasto con l’ordinamento comunitario (al punto da provocare l’avvio di una procedura di infrazione comunitaria), atteso che tale norma, ammettendo il rinnovo tacito dei contratti per la fornitura di beni e servizi della pubblica amministrazione delle pubbliche amministrazioni, avrebbe violato le pertinenti direttive europee in materia di concorrenza. Sicché tale disciplina venne abrogata, residuando solo una limitatissima possibilità di proroga dei contratti in essere, per periodi comunque non superiori a sei mesi e preordinata a garantire la continuità delle forniture in attesa dell’espletamento delle nuove procedure concorrenziali (art. 23 della legge 18 aprile 2005).
Nell’attuale quadro normativo l’unica ipotesi di rinnovo consentita espressamente è riconducibile all’art. 57 comma 2 lett. b del d.lgs. 163/06, che presuppone tuttavia che detta possibilità sia prevista ab origine negli atti di gara da cui è scaturito il contratto scaduto od in scadenza e che l’importo totale previsto per la prosecuzione del rapporto sia indicato nella lex specialis, fatta salva adeguata motivazione sul punto, ma sempre che tale possibilità sia esercitata entro tre anni dalla stipula del contratto iniziale.
Nel caso esaminato dal T.A.R. non ricorreva alcuna di tali condizioni e, anzi, per espresso riconoscimento dell’Azienda sanitaria si era trattato di vera e propria rinegoziazione, come tale ancor più stigmatizzabile. Infatti, come giudicato dal T.A.R., se l’ordinamento “vede nel rinnovo e nella proroga senza gara un grave vulnus alla concorrenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, tanto più il disvalore sussiste nel caso in cui neanche di rinnovo o proroga si tratti, bensì di un accordo ex novo, formalizzato in affidamento diretto”.
Né un accordo siffatto potrebbe essere giustificato in ragione delle condizioni particolarmente favorevoli offerte dall’operatore che ne abbia beneficiato. Infatti: “né la finalità di risparmio per le Finanze pubbliche in periodo di necessaria “spending review”, né la presunta temporaneità della rinegoziazione in presenza di eventi peculiari, possono comunque mai consentire la violazione della normativa comunitaria e la connessa distorsione delle regole concorrenziali, fermo restando tra l’altro che le disposizioni restrittive verso la praticabilità di proroghe o rinnovi devono essere lette e applicate in modo da escludere, in via generale e incondizionata, la percorribilità di opzioni esegetiche e soluzioni organizzatorie solo apparentemente alternative, ma che comunque finiscano per eludere tali divieti, consentendo per altra via l’obiettivo di affidamenti diretti, anche per brevi periodi, a beneficio del precedente contraente (CGA 19 maggio 2011 n. 364, Cons. Stato, sez. V, 8 luglio 2008, n. 3391; id., sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2866)”.

Testo della sentenza

Pagamenti della P.A.: adempimenti e sanzioni.

Circolare della Ragioneria Generale dello Stato n.15 del 13 aprile 2015.
La Ragioneria Generale dello Stato, con nota del 5 maggio 2015, ha ulteriormente richiamato l’attenzione sulla propria Circolare n. 15 del 13 aprile 2015, volta a fornire indicazioni sulle attività di riscontro da svolgere in merito all’osservanza, da parte delle amministrazioni statali centrali e periferiche, delle disposizioni di legge emanate negli ultimi anni con riferimento ai debiti commerciali delle Pubbliche Amministrazioni verso i propri fornitori.
Detta Circolare reca un utile vademecum delle varie disposizioni normative che negli ultimi anni sono intervenute nel tentativo di generare un effetto favorevole sul rilancio dell’attività economica del Paese.
In primo luogo sono state richiamate le disposizioni del decreto legislativo 9 novembre 2012 n.192, di attuazione della direttiva 2011/7/UE, mirate a conseguire una maggiore celerità dei pagamenti, attraverso la previsione della decorrenza automatica degli interessi di mora decorsi 30 giorni dal ricevimento della fattura e la fissazione di un tasso di interesse maggiorato.
E’ stato, inoltre, richiamato, sempre nell’ottica acceleratoria di cui si è riferito, l’art.41 del D.L.66/2014, che ha previsto che l’organo di controllo di regolarità amministrativa e contabile verifichi le attestazioni dei pagamenti relativi alle transazioni commerciali effettuati con ritardo, sanzionando la pubblica amministrazione con il divieto di procedere, nell’anno successivo, ad assunzioni di personale a qualsiasi titolo, con qualsivoglia tipologia contrattuale, ivi compresi i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di somministrazione, anche con riferimento ai processi di stabilizzazione in atto, nonché di stipulare contratti di servizio con soggetti privati che si configurino come elusivi della norma.
In secondo luogo la Circolare ha richiamato le diverse norme di cui alle leggi n.64/2013 e n.89/2014 in tema di certificazione dei crediti per somministrazioni, forniture, appalti e prestazioni professionali vantate verso le pubbliche amministrazioni. Si tratta di disposizioni di nuova introduzione che, come è noto, sono finalizzate a favorire la cessione dei predetti crediti a banche ed intermediari finanziari, nonché la compensazione degli stessi con somme dovute a seguito di iscrizioni a ruolo, o in base agli istituti definitori della pretesa tributaria e deflattivi del contenzioso tributario. In particolare le pubbliche amministrazioni sono state obbligate a registrarsi al PCC (piattaforma elettronica per la certificazione dei crediti, gestita dal Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato), al fine di assicurare la massima celerità delle procedure di certificazione, cessione o compensazione, nonché il monitoraggio dei debiti commerciali di tutta la pubblica amministrazione.
In terzo luogo, ulteriori considerazioni vengono svolte, sempre nella Circolare, con riferimento alla nomina dei commissari ad acta, per il caso in cui l’amministrazione sia inadempiente all’obbligo di certificazione del credito, nonché all’attività di verifica della regolarità fiscale e contributiva in caso di cessione del credito certificato, precisando, al riguardo, che tale verifica deve essere condotta nei confronti del cedente al momento del perfezionamento della cessione e nei confronti del cessionario al momento del pagamento.
Per quanto concerne i crediti futuri, la Circolare precisa che gli stessi possono essere ceduti solo nella modalità ordinaria (rogito notarile), dal momento che la procedura semplificata (attraverso la PCC) è prevista solo per i crediti scaduti.
Infine la Ragioneria dello Stato ha predisposto una tabella, qui allegata, che riporta le varie attività che le amministrazioni dovranno rispettare, con l'indicazione dei rispettivi soggetti coinvolti e delle eventuali sanzioni.

Circolare Allegato - schema sanzioni

Collegamento sostanziale e lotti plurimi.

TAR Lazio, Sez.II ter, sentenza n.6408 del 5 maggio 2015.
Con la sentenza che si segnala il TAR del Lazio ha ritenuto che la causa di esclusione prevista dall’art.38 comma 1 lett.m-quater del d.lvo 163/06, relativa all’ipotesi di c.d. “collegamento sostanziale” tra i concorrenti, non operi nel caso in cui la gara sia suddivisa in lotti ed i concorrenti “incriminati”, per essere le loro offerte riconducibili ad un unico centro decisionale, abbiano partecipato a lotti distinti.
La lettera m-quater dell’art.38 cit., come è noto, prevede l’esclusione dei concorrenti che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all' articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale. La ratio ispiratrice della norma è chiaramente quella di garantire un'effettiva e leale competizione tra gli operatori economici, attraverso l'imposizione di un limite alla partecipazione alle gare a tutte quelle imprese le cui offerte si rivelino in concreto espressione di un unico centro decisionale e quindi, come tali, idonee a condizionare il confronto concorrenziale.
Il caso sottoposto al giudizio del TAR del Lazio concerneva una gara, indetta dal Ministero delle Politiche agricole, suddivisa in otto lotti, tre dei quali erano stati aggiudicati ad imprese che, secondo la censura sollevata dalla ditta ricorrente al TAR, avrebbero costituito un’unità decisionale unica, evidenziata dai seguenti indici rivelatori: contemporanea consegna dei plichi contenenti le offerte; delega a rappresentare le diverse società ad un’unica persona; identiche offerte tecniche; identici sub-fornitori; identici ribassi nelle offerte economiche sulle misure di accompagnamento; identica giustificazione dell’offerta anomala.
Tuttavia il TAR ha respinto il ricorso. E ciò ha fatto senza neppure entrare nel merito dell’esistenza (o meno) del collegamento sostanziale, perché ha affermato che, trattandosi di imprese partecipanti a lotti distinti, il collegamento tra le stesse non avrebbe comunque potuto avere ripercussioni negative sulla trasparenza e concorrenzialità della gara.
Sul punto la decisione del TAR del Lazio si conforma ad un indirizzo giurisprudenziale piuttosto consolidato, secondo il quale, appunto, la disposizione di cui all'art. 38 co.1 lett.m-quater d.lvo 163/06 non troverebbe applicazione in caso di appalti riferiti ad aggiudicazioni in lotti diversi, anche in presenza di clausole di bando che non consentano l’aggiudicazione di uno o più lotti allo stesso concorrente (in tal senso si vedano, ad esempio, T.A.R. Lazio Roma Sez. II, Sent., 08/05/2014, n. 4810; Tar Liguria, 29 agosto 2014 n. 1322; Tar Lazio, III ter, n. 3256/2015; Cons. Stato Sez. VI Sent., 27-02-2008, n. 726).
Va segnalato, però, che non si tratta di orientamento del tutto pacifico, perché ad esempio il Consiglio di Stato ha più recentemente affermato, con approccio più restrittivo, che il divieto opererebbe anche in caso di molteplicità di lotti, quanto meno tutte le volte in cui esista una clausola di bando che limiti l'aggiudicazione di singoli lotti alla stessa impresa concorrente per tutti i lotti. In tal caso, infatti, secondo questo secondo orientamento, “il reciproco condizionamento dei lotti, sub specie di aggiudicazione del solo lotto di importo più elevato, in caso di presentazione di offerte per più di un lotto, dimostra che si tratta di una gara sostanzialmente unica e non di molteplici gare impermeabili l'una rispetto alle altre” (Cons. Stato Sez. V, 16.2.2009, n. 848).

Testo della sentenza

Competenze professionali: i ristretti limiti entro cui i Geometri possono progettare edifici in cemento armato.

Consiglio di Stato, Sez.V, sentenza n.883 del 23 febbraio 2015.
La sentenza del Consiglio di Stato n.883 del 2015, in tema di competenze professionali nella progettazione e direzione lavori di opere in cemento armato, è stato un argomento che ha fatto molto discutere negli ultimi tempi nel campo della progettazione. Infatti il Consiglio di Stato è intervenuto a chiarire un aspetto sul quale la normativa si presta a discordi interpretazioni.
La controversia era stata proposta dall’Ordine degli Ingegneri di Verona contro il Comune di Torri del Benaco ed i Geometri della provincia, in merito a una delibera comunale che dettava indirizzi operativi sulle competenze professionali dei geometri in materia edilizia. Le parti erano sostenute dai rispettivi Ordini Nazionali.
In prima istanza, il Tar Veneto aveva dato ragione ai Geometri e al Comune, in relazione agli indirizzi operativi che ammettevano, tra le competenze professionali dei geometri, “la progettazione e direzione dei lavori di modeste costruzioni almeno fino a mc. 1500”, adottando quindi il criterio tecnico-qualitativo in relazione alle caratteristiche dell'opera da realizzare, “che deve avere caratteristiche strutturali semplici con moduli ripetitivi, sia pur con la presenza del cemento armato, che non richiedano competenze tecniche, particolari e specifiche, riservate per legge ad un diverso professionista” (sentenza n.1312 del 20 novembre 2013)
Ma il Consiglio di Stato ha ribaltato la decisione di primo grado del TAR Veneto, che aveva previsto una parziale apertura alle istanze dei Geometri in tema di cemento armato.
Ora infatti è stato chiarito che i professionisti Geometri non possono progettare edifici in cemento armato, dato che la progettazione e direzione delle strutture in cemento armato, qualunque ne sia l'importanza, è riservata solamente agli Ingegneri ed Architetti, iscritti nei relativi albi professionali.
In sostanza, la competenza dei Geometri è limitata alla progettazione, direzione e vigilanza di modeste costruzioni civili, con esclusione di quelle che comportino l'adozione - anche parziale - di strutture in cemento armato; solo in via di eccezione si estende anche a queste strutture, purché: (a) si tratti di piccole costruzioni accessorie nell'ambito di edifici rurali o destinati alle industrie agricole; (b) che non richiedano particolari operazioni di calcolo e (c) che per la loro destinazione non comportino pericolo per le persone.
Inoltre il Consiglio di Stato ha anche scartato l'ipotesi per cui le innovazioni introdotte nei programmi scolastici degli Istituti tecnici possano avere ampliato, mediante l'inclusione tra le materie di studio di alcuni argomenti attinenti alle strutture in cemento armato, le competenze professionali dei Geometri.
Oltre al testo della sentenza del Consiglio di Stato, si allega alla presente segnalazione anche il testo della Circolare n. 526/2015, con cui il Consiglio Nazionale degli Ingegneri ha avvalorato i contenuti della sentenza del Consiglio di Stato n. 883 del 23 febbraio 2015. In particolare la Circolare del CNI ha ribadito il concetto per cui "esula dalla competenza dei Geometri la progettazione di costruzioni civili con strutture in cemento armato, trattandosi di attività che, qualunque ne sia l'importanza, è riservata solo agli Ingegneri ed agli Architetti iscritti nei relativi albi professionali". La Circolare riprende i punti salienti della sentenza n. 883/2015 e sottolinea che il Consiglio di Stato legittima gli “Ordini professionali a ricorrere in giudizio sia per reagire alla violazione delle norme poste a tutela della professione, sia per perseguire vantaggi, anche strumentali, riferibili alla sfera della categoria nel suo insieme”.
Inoltre il CNI ha fatto presente che i limiti posti dal RD n.274/1929 alla competenza professionale dei Geometri, da un lato, rispondono ad una scelta precisa del Legislatore, per evidenti ragioni di pubblico interesse, lasciando all'interprete ristretti margini di discrezionalità; dall'altro lato, indicano un preciso requisito, ovvero la natura di annesso agricolo dei manufatti, per le opere eccezionalmente progettabili da detti tecnici anche nel caso di impiego di cemento armato.
Alla posizione assunta dal CNI si è opposto il Consiglio Nazionale dei Geometri, che con la propria Circolare n.5126 del 2015 ha sostenuto che il principio affermato dal Consiglio di Stato varrebbe soltanto per lo specifico caso deciso da quella sentenza. Il che, aggiungiamo noi, potrà forse valere sul piano strettamente giuridico (nel senso cioè che, effettivamente, questa sentenza farà stato esclusivamente fra le parti in causa, ai sensi dell’art.2909 cod. civ.), ma tuttavia è indubbio che l’interpretazione delle norme dettata dal Consiglio di Stato finirà per orientare anche le condotte e le decisioni, anche giurisdizionali, del futuro.
Secondo il CNG, “la giurisprudenza ampiamente contrastante che va avanti da anni non può essere cancellata da una sola sentenza negativa”. La sentenza di primo grado nella stessa causa in questione, ad esempio, qualificava la delibera comunale impugnata come “atto di indirizzo politico amministrativo interno e lasciava ampi margini per una positiva interpretazione rispetto ai limiti di competenza dei geometri”.
Nel merito della sentenza, il giudizio del CNG è netto: è sbagliata perché “non ha tenuto in giusto conto neanche l'espressa abrogazione della riserva per le opere in cemento armato in favore di ingegneri e architetti, recentemente operata dal D.Lgs. n. 212/2010, in quanto ritenuta norma inutile e di cui anche la Corte suprema di Cassazione ha preso espressamente atto”.
Si è dunque al cospetto dell’ultimo capitolo della nota saga tra Ingegneri e Geometri sui lavori in cemento armato, ovvero, se si preferisce, dell’ultimo “braccio di ferro” tra i due Ordini professionali, che probabilmente tornerà a riaffiorare anche in futuro, nella giurisprudenza dei Giudici amministrativi, a meno che davvero la questione non trovi quella “definizione concordata” tra i due Ordini di cui il Presidente del CNG riferisce nella propria Circolare.

Testo della sentenza Circolare CNG Circolare CNI