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E’ conforme al principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46 comma 1bis del Codice dei contratti l’espulsione da una gara di un concorrente, in caso di accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara stessa.

Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 2 dicembre 2015 n. 5477.
La sentenza qui segnalata ha nuovamente affrontato un argomento che sovente viene in rilievo, in materia di gare per l’affidamento di contratti pubblici. Il problema di fondo, affrontato dal Consiglio di Stato, riguarda la esatta perimetrazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (con conseguente nullità di eventuali clausole della lex specialis che ne prevedano di ulteriori, rispetto a quelle già indicate dalla legge o dal Codice dei contratti).
Tale principio, infatti, non può mai condurre al superamento di eventuali vizi di tipo sostanziale dell’offerta, che risultano integrati laddove essa non sia conforme alle specifiche tecniche stabilite dall’Amministrazione negli atti di gara.
Nel caso esaminato dal Consiglio di Stato (e prima ancora dal T.A.R. Umbria), un concorrente era stato escluso dalla gara indetta da un’Azienda Ospedaliera per la fornitura di 200 letti di degenza, in quanto le dimensioni dei letti offerti non erano conformi alle specifiche misure richieste nel Capitolato speciale di gara.
Confermando la decisione del Giudice di I grado, il Consiglio di Stato ha giudicato che l’esclusione del predetto concorrente non poteva ritenersi illegittima per la mancanza dei presupposti o per la violazione del principio della tassatività delle cause di esclusione dalle gare dettato dall’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti.
In proposito, il Giudice amministrativo ha richiamato l’orientamento che considera legittimi provvedenti di esclusione determinati dal mancato rispetto dei requisiti minimi di carattere tecnico richiesti per la partecipazione alla gara (Consiglio di Stato Sezione III, n. 3275 del 1 luglio 2015).
Ed ha, quindi, ricordato che la disposizione dettata dall’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti, introdotta dall'art. 4 comma 2 del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, “è chiaramente volta a favorire la massima partecipazione alle gare, attraverso il divieto di un aggravio del procedimento, e «mira a correggere quelle soluzioni, diffuse nella prassi (amministrativa e forense), che sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali». Lo scopo della disposizione è, quindi, principalmente quello di evitare la possibile esclusione da una gara non a causa della mancanza dei requisiti (soggettivi o oggettivi) di partecipazione ma a causa del mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa”.
Mentre, nella fattispecie, l’esclusione dalla gara del concorrente “è stata determinata non dal mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, ma dall’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara”.
Il Consiglio di Stato ha anche soggiunto che “l’art. 42 del codice dei contratti pubblici prevede il possesso di determinate capacità tecniche professionali dei fornitori di servizi per l’Amministrazione e l’art. 68 del codice dei contratti consente espressamente all’Amministrazione di escludere dalla procedura le imprese che offrono prodotti o servizi che non sono conformi alle specifiche tecniche richieste”.
Sicché è stato nuovamente ribadito l’importante principio per cui le difformità di tipo negoziale e tecnico dell’offerta, rispetto alle richieste degli atti di gara, non possono che condurre all’esclusione dalla gara medesima, senza alcuna possibilità di invocare il principio di tassatività delle cause di esclusione, che riguarda la diversa ipotesi di vizi dell’offerta di carattere formale e procedurale.

Testo della sentenza

Per l’accesso agli atti basta l’aggiudicazione provvisoria.

TAR Puglia, Bari, Sez.I, sentenza 1 dicembre 2015 n.1553
La sentenza in commento, nella parte finale, laddove richiama e fa proprio il precedente del Consiglio di Stato, Sez.V, n.5280 del 27 ottobre 2014, offre lo spunto per segnalare un interessante orientamento giurisprudenziale che va diffondendosi in tema di accesso agli atti di gara.
Con la pronuncia da ultimo citata, il Consiglio di Stato aveva affermato che la stazione appaltante può rimandare il diritto di accesso soltanto per quanto concerne gli atti relativi alla verifica di anomalia, ma non per la restante documentazione –ivi comprese le offerte dei concorrenti in tutte le loro parti (parte amministrativa, tecnica ed economica)- che è accessibile già dopo l'aggiudicazione provvisoria dell'appalto.
Nel caso deciso dal Consiglio di Stato una ditta aveva presentato istanza, ai sensi della legge n. 241 del 1990 e dell’articolo 13 del d.lgs. n. 163 del 2006, per accedere agli atti della procedura di gara cui aveva partecipato, ivi compresi i verbali delle sedute pubbliche e riservate della Commissione giudicatrice e la documentazione amministrativa, tecnica ed economica presentata dalle parti concorrenti. In riscontro a detta richiesta, il Comune aveva comunicato il differimento dell’accesso, in considerazione del fatto che, al momento della richiesta, era stata disposta solo l’aggiudicazione provvisoria. Ma il Consiglio di Stato, come si è anticipato, aveva rilevato che l’art.13 del d.lgs. 163/06 stabilisce che il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, può essere differito, in particolare: “c) in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione; c-bis) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione definitiva”.
Tale articolo, sempre secondo quanto giudicato dal Consiglio di Stato, rappresentando una norma eccezionale, derogatoria rispetto alle ordinarie regole in materia di accesso, deve essere interpretato in modo restrittivo. E così, come evidenziato in sentenza, la lettera c) fa riferimento all’aggiudicazione, mentre, la successiva c-bis) cita esplicitamente l’aggiudicazione definitiva. L’espressione generica “aggiudicazione”, pertanto, deve essere riferita all’aggiudicazione “provvisoria”; non avrebbe senso, diversamente, l’aver previsto la possibilità di differimento fino all’aggiudicazione definitiva solo in relazione al procedimento di verifica dell’anomalia. Di conseguenza, prima dell’aggiudicazione definitiva, non sussiste alcun divieto legale di divulgare i dati concernenti le “offerte” (cioè: documentazione amministrativa, tecnica, offerta economica e tecnica) presentate dai concorrenti; solo la documentazione relativa all’anomalia dell’offerta può essere differita fino all’approvazione dell’aggiudicazione, come espressamente previsto dal legislatore.
Va detto che, prima che il Consiglio di Stato facesse proprio tale orientamento, invero non del tutto innovativo (in precedenza, ad esempio, in questo senso si era pronunciato il TAR Catania, con la sentenza n.812 del 07.04.11), l’orientamento prevalente era quello per cui, prima dell’aggiudicazione definitiva, al massimo era possibile concedere l’accesso ai verbali di gara, ma non di certo alle offerte dei concorrenti (in tal senso, ad esempio, TAR Puglia, Bari, Sez.I, 18.11.08 n.2612; ANAC, parere n.193 in data 03.11.10). Viceversa, dopo che il Consiglio di Stato si è espresso come sopra precisato, sono molte le sentenze di TAR che si sono adeguate a tale nuovo orientamento e che pertanto hanno ordinato l’accesso agli atti di gara ed alle offerte già a seguito dell’aggiudicazione provvisoria (si vedano ad esempio TAR Puglia, Lecce, 31.07.15 n.2593; TAR Lazio, Latina, 23.10.15, oltre, ovviamente, alla sentenza del TAR Bari che ora si segnala).
Un dato, però, ci pare ineludibile, anche se talvolta, nelle sentenze da ultimo citate, esso non risulta adeguatamente rimarcato. E cioè quello per cui, dal momento che l’art.13 co.2 lett.c) d.lvo 163/06 stabilisce chiaramente che “il diritto di accesso è differito… in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione”, sia pure ammettendo che per aggiudicazione debba intendersi quella “provvisoria”, come stabilito dal Consiglio di Stato, in ogni caso, perché sia consentito l’accesso, tale aggiudicazione provvisoria dovrà essere stata “approvata”. L’accesso, dunque, non potrà essere contestuale alla seduta pubblica in cui viene proclamato il vincitore, dato che tale ultima aggiudicazione provvisoria dovrà poi essere approvata espressamente (mediante formale provvedimento della stazione appaltante) o tacitamente (e cioè per decorrenza del termine di 30 giorni, come previsto dall’art.12 co.1 d.lvo 163/06).
Ma anche se filtrato da tale ultimo accorgimento, resta in ogni caso che l’orientamento innovativo, di cui si è riferito, ha il pregio di “anticipare” la possibilità di visionare le offerte e, dunque, di aumentare il margine temporale a disposizione dei concorrenti (non aggiudicatari) per valutare la sussistenza dei presupposti per proporre ricorso: il termine per il ricorso, infatti, pari a 30 giorni, comunque, anche se l’accesso è stato anticipato, non decorrerà se non dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’art.79 d.lvo 163/06.

Testo della sentenza

Possono costituire indice di inattendibilità economica dell'offerta, e falsare il libero gioco concorrenziale richiesto nelle gare pubbliche, i profili attinenti alla esatta determinazione dei costi del lavoro.

TAR Lazio, sez. II bis, sentenza 26 novembre 2015 n. 13390
E’ il principio che emerge dalla sentenza in commento, riguardante una gara volta all’affidamento dell’appalto per la gestione del servizio di refezione scolastica in un Comune.
La società ricorrente, classificatasi al secondo posto della graduatoria, aveva contestato l’esito della gara, tra l’altro anche con riferimento agli artt. 86, 87, 88 ss. , d.lgs. n. 163 del 2006, lamentando l’incongruità dell’offerta della aggiudicataria. Quest’ultima infatti nel confezionare la propria offerta aveva incluso nel proprio elenco dipendenti anche un direttore ed un “diestista”, di cui era previsto l’impiego per un considerevole numero di ore settimanali nell’appalto, ma precisando che per essi si sarebbe computato un “costo zero”, in quanto, essendo già dipendenti della Società non avrebbero dovuto essere ricompresi come costo del servizio oggetto di appalto.
Il T.A.R. ha ritenuto il ricorso manifestamente fondato (al punto da deciderlo con sentenza in forma semplificata), facendo leva sulla giurisprudenza del Consiglio di Stato (sentenza n. 4699 del 13 ottobre 2015), in base a cui “i profili attinenti alla esatta determinazione dei costi del lavoro inferiore possono costituire indice di inattendibilità economica dell’offerta e di lesione del principio della par condicio dei concorrenti” e possono costituire “fonte di pregiudizio per le altre imprese partecipanti alla gara che abbiano correttamente valutato i costi delle retribuzioni da erogare”.
Il T.A.R. ha poi soggiunto che l’art. 86, comma 3 bis, del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006) prevede che «nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture».
In base a tale previsione, il giudizio della Commissione giudicatrice, incaricata della verifica di anomalia dell’offerta prima classificata, è apparso “affetto da evidente illogicità ed irragionevolezza e carente sotto i profili della compiutezza dell’istruttoria”, proprio “con riguardo alla mancata valutazione della carenza di indicazione del costo del direttore e del dietista – che seppur ‘interni’ alla Società – sono dichiaratamente destinati completamente allo svolgimento del servizio, non potendo dunque, ritenersi che il costo gravante sull’impresa sia sottratto dal computo dei costi del personale confluenti nel costo del servizio e dunque, necessari ai fini della formulazione compiuta e seria dell’offerta economica”.
Il Giudice amministrativo ha anche sottolineato come “considerando idoneamente formulata l’offerta, potrebbe risultare facilmente falsato il libero gioco concorrenziale richiesto nelle gare pubbliche al fine dell’individuazione da parte della p.a. dell’offerta migliore; né, peraltro, la quantificazione di tali oneri, ai sensi del Codice, può essere incerta, né può tradursi nell’inclusione dei relativi costi in una voce ampia e generica come quella delle spese generali, senza alcuna ulteriore specificazione”.
Sulla scorta di tali considerazioni, dunque, il ricorso è stato accolto, con conseguente affermazione dell’obbligo dell’Amministrazione aggiudicatrice di procedere ad una nuova valutazione della congruità dell’offerta prima classificata, che tenga conto dei principi affermati, a proposito della rilevanza del costo del lavoro nell’analisi di anomalia.

Testo della sentenza

Offerte anomale e “taglio delle ali”: un contrasto giurisprudenziale in via di dissoluzione… a quanto pare.

TAR Puglia, Bari, sentenza 18 novembre 2015 n.1503.
Il tema della corretta individuazione della soglia di anomalia, già di per sé rilevante, lo è ancora di più nelle gare che prevedono l’esclusione automatica di tutte le offerte oltre la soglia e, cioè, negli appalti di lavori di cui all’art.122 co.9 d.lvo 163/06 e negli appalti di servizi o forniture di cui all’art.124, comma 8, del medesimo d.lvo.
Ma come deve comportarsi la Commissione di gara allorquando, in una procedura selettiva in cui è previsto il meccanismo automatico di esclusione delle offerte anomale, ravvisi la presenza, all’interno delle cd. “ali”, di due o più ribassi identici? Si tratta di questione che per anni è stata al centro di un vivo contrasto giurisprudenziale e che però oggi parrebbe avviata a chiarirsi, come dimostra anche la sentenza che si commenta.
Le norme che vengono in rilievo sono l’art.86 del d.lvo 163/06 (ai sensi del quale «quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media») e l’art. 121, c.1, del D.P.R. 207/2010 (che prevede che «ai fini della individuazione della soglia di anomalia di cui all’articolo 86, comma 1, del codice, le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese distintamente nei loro singoli valori in considerazione sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico. Qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia»).
Ebbene, secondo un primo orientamento, che oggi parrebbe minoritario, tali norme andrebbero interpretate nel senso che, in caso di presentazione di due o più offerte aventi la medesima riduzione percentuale, le stesse andrebbero considerate individualmente soltanto qualora esse ricadano all’interno di una delle due ali (superiore o inferiore); viceversa, se le distinte offerte, aventi la medesima riduzione percentuale, si trovano “a cavallo” del taglio delle ali, esse dovrebbero considerarsi quale unica offerta e, pertanto, entrambe andrebbero escluse (Cons. Stato, n.4429/14; Cons. Stato, n.3953/12; TAR Toscana, n.1422/14, TAR Abruzzo, n.370/15; TAR Palermo, n.651/15). Il citato orientamento solitamente porta a proprio supporto le seguenti ragioni: a) l’art.121 del Regolamento, nel riferirsi alle “offerte di uguale valore rispetto a quelle da accantonare”, presuppone logicamente che la Stazione appaltante abbia già individuato, conformemente al disposto del Codice, le offerte da accantonare ai fini della verifica dell'anomalia, limitandosi, come chiede la norma di legge, al 10% delle offerte presentate. Solo dopo aver effettuato l'accantonamento, qualora residuino offerte il cui ribasso sia identico a quello di altra offerta posta al margine alto dell'ala (cd. offerte “a cavallo” dell'ala), anche queste concorreranno ad integrare la fascia del 10% e dovranno essere oggetto di ulteriore accantonamento per la verifica di congruità; b) la prevalenza dell'interesse pubblico che giustifica, per le sole offerte poste “a cavallo” delle ali, una operazione di accorpamento di offerte identiche al fine di costruire un dato medio aritmetico di maggiore vantaggio per la stazione appaltante, non può prescindere dal numero reale delle offerte presentate nel corso della gara e spingersi fino a confliggere con l'interesse degli operatori economici, parimenti meritevole di tutela, di non vedere ampliata ingiustificatamente e oltre i limiti di legge la platea dei soggetti la cui offerta va considerata anomala.
Un orientamento opposto, ed oggi ormai prevalente, è però stato intrapreso, anzitutto, dall’ANAC. La quale, infatti, nel proprio parere n.87 del 23.04.14 ha ritenuto che “una volta ammesso (...) che il tenore letterale dell’articolo 86, comma 1 del D.Lgs. n. 163 del 2006 può essere superato per via interpretativa per le offerte “a cavallo” delle ali, non vi sono ragioni per non applicare lo stesso criterio alle offerte uguali che si collocano all’interno delle ali (entro l’ala superiore o entro l’ala inferiore, ovvero nel 10% delle offerte con maggior ribasso o nel 10% delle offerte con minor ribasso), seguendo il criterio del c.d. “blocco unitario””. Ed anche il Consiglio di Stato, in tempi più recenti, si è allineato a tale ultima interpretazione, prontamente seguito da numerosi TT.AA.RR. (Cons. Stato n.2813/15; TAR Sardegna n.411/15; T.A.R. Lecce n.1324; TAR Milano, n.2236/15).
In tale ultimo filone si colloca anche la sentenza del TAR Puglia che ora si segnala. Nella quale, infatti, si legge che “identificare ciascuna offerta con uno specifico ribasso (accorpando le offerte con valori identici) consente, nella fase del taglio delle ali, di depurare la base di calcolo dai ribassi effettivamente marginali (definiti ex lege nel limite del 10% superiore e inferiore di oscillazione delle offerte). In questa prospettiva è irrilevante che i ribassi identici siano a cavallo o all’interno delle ali, perché si tratta comunque di valori che se considerati distintamente limitano l’utilità dell’accantonamento e ampliano eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati. L’articolo 121, comma 1 del d.p.r. n. 207 del 2010 ha, dunque, eliminato ogni dubbio interpretativo, specificando che le offerte da accantonare sono quelle identiche, senza distinzione tra ribassi ‘a cavallo’ o all’interno delle ali. Il che equivale a dire che le offerte identiche devono essere considerate, in questa fase, come un’offerta unica, mentre nella fase successiva, calcolando la media aritmetica e lo scarto medio aritmetico, si utilizzano tutte le offerte, anche quelle con valori identici. E, infatti, quando sia stato circoscritto in modo rigoroso l’intervallo dei ribassi attendibili ai fini del calcolo della soglia di anomalia, è ragionevole che alla definizione delle medie partecipino tutte le offerte non accantonate. Tale interpretazione, tra l’altro, è più garantista dell’interesse pubblico e previene manipolazioni della gara e del suo esito ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso.”.
Dunque, nella pratica, la prima operazione tecnico valutativa da svolgersi in base all’art. 121, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010 consiste nella determinazione del 10% delle offerte che presentano i maggiori ed i minori ribassi, che andranno a costituire il gruppo delle offerte da accantonare nelle c.d. “ali”. Le offerte di eguale valore rispetto a quelle da accantonare dovranno essere tanto quelle “a cavallo” dell’ala maggiore o dell’ala minore del complessivo insieme delle offerte presentate, tanto quelle di eguale valore che ricadano all’interno delle dette ali, non potendo queste ultime offerte ottenere un trattamento amministrativo diverso e - per assurdo - più favorevole rispetto a quelle collocatesi “a cavallo”.
Si giungerà, pertanto, all’esito pratico per cui uno stesso valore di ribasso percentuale dovrà, ad un tempo, essere escluso dal computo della media aritmetica e del dieci per cento di cui all’art. 86, comma 1 dlgs n. 163/2006 (poiché, in valore assoluto, meramente riproduttivo di un valore già presente nella stessa, in quanto presentatosi casualmente due o più volte nella medesima procedura di gara); al contempo, però, esso dovrà essere considerato nel calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, costituendo comunque di per sé una delle offerte presentate in gara, idonea di per sé a “fare media”.
Tale interpretazione, conclude il TAR Puglia, non giunge indirettamente ad alterare il limite di legge del 10% fissato come tetto al numero delle offerte da accantonare, poiché risponde ad una basilare ed ovvia esigenza di parità di trattamento delle stesse per come presentate, garantendo congruamente ed equamente il pubblico interesse alla piena attendibilità della soglia media di anomalia.

Testo della sentenza

Per gli appalti di servizi inclusi nell’elenco di cui all’Allegato IIB del Codice dei contratti non è consentita l’escussione della cauzione provvisoria in caso di esclusione dalla gara, salva diversa previsione nella lex specialis.

Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 19 novembre 2015 n. 5280.
Si tratta di precisazione molto importante e rilevante, operata dal Consiglio di Stato nella sentenza qui annotata, che riguarda tutti gli appalti che, per effetto della previsione di cui all’art. 21 del Codice dei contratti, non sono sottoposti all’applicazione integrale del Codice medesimo, ma solo di alcune specifiche previsioni (in tema di specifiche tecniche e di post informazione).
Nel caso trattato dal Consiglio di Stato, si trattava di una gara bandita dal Comando generale dell’Arma dei Carabinieri, per l’affidamento del servizio di ristorazione collettiva mediante catering.
Uno dei concorrenti, risultato aggiudicatario in via provvisoria, era tuttavia risultato privo dei requisiti di qualificazione richiesti (avendo attestato falsamente il possesso di certificazione di qualità ISO). Sicché l’Amministrazione ne aveva disposto l’esclusione e, come conseguenza, anche l’escussione della cauzione provvisoria.
Il Giudice amministrativo ha confermato la legittimità dell’esclusione, per falsità delle predette certificazioni. Nondimeno, ha giudicato invece illegittima l’escussione della cauzione provvisoria.
Il Consiglio di Stato ha in primo luogo confermato l’orientamento pacifico, in base al quale “L’incameramento della cauzione come più volte rilevato da questo Consiglio di Stato ( Sez. V 10/9/2012 n. 4778; di recente , questa Sezione 9/6/2015 n. 2829 ) si configura come misura sanzionatoria costituente conseguenza automatica del provvedimento di esclusione. Invero, è stato osservato nelle suindicate circostanze che i criteri di esclusione dalla partecipazione alle gare sono dati in funzione della trasparenza della posizione dei concorrenti e non ritengono necessaria la prova della colpa nella formazione delle dichiarazioni presentate, dovendosi tener presente che nella specie l’esclusione è avvenuta proprio in ragione di un rilevato difetto dei requisiti da dichiararsi ex art.38 del dlgs n. 163/2006”.
Tuttavia, il Consiglio di Stato ha osservato che, data la particolare categoria di appalto, la stazione appaltante non poteva procedere alla escussione della cauzione, per una ragione che si pone a monte della problematica sopra esposta, ravvisabile, precipuamente, nel fatto che l’art. 48 citato non è applicabile tout court alla fattispecie.
Infatti: “Il titolo II del dlgs n.163/06 che si occupa dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice annovera l’art. 21 relativo agli appalti aventi ad oggetto i servizi elencati sia nell’allegato A sia nell’allegato B”. Poiché oggetto della gara era il servizio di ristorazione collettiva mediante catering, che rientra tra gli appalti di servizi inseriti nell’allegato II B del codice dei contratti, “la procedura ristretta posta in essere rientra a pieno titolo tra i servizi esclusi ai quali non è applicabile la norma di cui all’art.48 dettata a proposito della escussione della cauzione provvisoria” (in proposito il Giudice ha richiamato anche un proprio precedente conforme, e cioè la sentenza n.2853 del 25/2/2014, relativa ad una gara avente ad oggetto il servizio ristorazione, da svolgersi in favore della polizia penitenziaria).
A completamento del proprio ragionamento, il Consiglio di Stato ha anche fatto notare che nella specie non sussisteva neppure un c.d. autovincolo amministrativo, dato che “nella lex specialis di gara non risulta vi sia una prescrizione che preveda l’escussione della cauzione provvisoria conseguentemente alla disposta esclusione alla gara di un concorrente”.
Pertanto, ha concluso che “non v’è per il caso di specie una norma di rango legislativo e neppure di tipo regolamentare che regga l’irrogazione della misura afflittiva costituita dalla escussione della cauzione provvisoria”, così giudicando illegittimo il provvedimento impugnato.

Testo della sentenza

La discrezionalità della stazione appaltante (ed i limiti) nella scelta del criterio di aggiudicazione e di attribuzione dei punteggi.

TAR Lazio, Roma, Sez. II, sentenza 17 novembre 2015 n.13003.
L’allegata sentenza del TAR del Lazio si è pronunciata sul ricorso proposto da Italposte Radio Recapiti s.r.l. contro AMA s.p.a. e Poste Italiane per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva della gara bandita da A.M.A. s.p.a. per l'affidamento del “servizio di trattamento, stampa e consegna delle comunicazioni Tariffa Rifiuti”. Il ricorso conteneva, tra le altre, una sagace censura in ordine alla scelta dei criteri di aggiudicazione. In particolare la ricorrente aveva contestato la formula matematica indicata nel disciplinare per la valorizzazione delle offerte economiche in quanto, pur essendovi tra l’offerta dell’aggiudicataria e quella della ricorrente oltre due milioni di euro di differenza, tale scarto si sarebbe tradotto, in termini di punteggio, in una differenza di soltanto 1,76 punti. Il TAR del Lazio, nel respingere il ricorso, ha rievocato una serie di interessanti principi in ordine alla discrezionalità di cui gode la stazione appaltante nel definire i criteri di aggiudicazione. In particolare si legge in sentenza che: - la scelta del criterio più idoneo per l'aggiudicazione di un pubblico appalto, tra l'offerta economicamente più vantaggiosa e il prezzo più basso, è espressione della discrezionalità della stazione appaltante, ed è censurabile solo per evidente irrazionalità o travisamento dei fatti (così ancora da ultimo, Cons. St., sez. V^, sentenza n. 3121 del 18.6.2015);
- ai fini dell’individuazione dall’offerta economicamente più vantaggiosa, l’amministrazione ha ampi margini di discrezionalità nella scelta dei criteri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte, come pure nella determinazione della misura della loro valorizzazione (Cons. St., sez. III^, sentenza n. 205 del 21.1.2015). In tale ottica, spetta quindi all’amministrazione “dare il peso relativo di ciascun elemento, a seconda delle peculiarità specifiche dell’appalto e, dunque della preminenza che, nel caso concreto, rivesta l’elemento economico (prestazione particolarmente semplice), ovvero l’elemento tecnico (prestazione particolarmente complessa)” (TAR Napoli, sezione VIII^, sentenza n. 4522/2013). Ciò in linea con quanto previsto dall’art. 83, comma 1 del Codice dei contratti, che richiede all’amministrazione di predeterminare criteri “pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto”;
- per quanto in particolare riguarda la determinazione dell’incidenza del prezzo nella valutazione dell’offerta, la stazione appaltante gode di ampia discrezionalità anche nella scelta della formula matematica da impiegare per la valutazione dell’offerta economica (Cons. St., sez. V^, sentenza n. 3229/2013), con l’unico limite della proporzionalità e della ragionevolezzza, ossia dell’equilibrio tra prezzo e qualità, in modo da non svilire sensibilmente o completamente l’uno o l’altro (cfr. Cons. St., sez. V^ 15 novembre 2011, n. 6023), nonché dei canoni di trasparenza e par condicio, in modo da consentire a tutti i concorrenti di calibrare la propria offerta (Cons. St., sz. V^, 10 gennaio 2013, n. 88);
- ne deriva pertanto che, in assenza di specifici vincoli normativi, sono legittime anche formule di tipo non lineare, come quella qui in esame, in quanto finalizzate a disincentivare sconti eccessivi sul prezzo a scapito della componente qualitativa dell’offerta (cfr. sul punto TAR Lazio, sez. III^quater, sentenza n. 2522 del 4 marzo 2014; in precedenza, Cons.St., sez. V, 18 ottobre 2011, n. 5583);
- ciò che conta è che, nell’assegnazione dei punteggi, “venga utilizzato tutto il potenziale range differenziale previsto per ciascuna voce ed in particolare della voce prezzo, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell'offerta”. Tuttavia, l’utilizzazione dell’intero potenziale del punteggio attribuibile in astratto all’offerta economica non può comportare “che la circostanza di aver presentato un’offerta economica migliore possa da sola giustificare l’aggiudicazione dell’appalto, proprio per la decisiva considerazione che nel metodo di scelta del contraente con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa deve tenersi conto anche dell’offerta tecnica e ben può accadere che possa risultare economicamente più vantaggiosa anche un’offerta che non sarebbe tale se si considerasse solo l’elemento economico” (CS. sez. V^, sentenza n. 3802/2013).
Nel caso di specie, in applicazione dei citati principi il TAR del Lazio ha ritenuto che la formula matematica prescelta risultasse coerente con la preminenza assegnata dalla disciplina concorsuale all’aspetto tecnico dell’offerta (60/100). L’effetto dichiaratamente perseguito dalla stazione appaltante, infatti, era stato quello di premiare adeguatamente il merito tecnico dell’offerta, evitando che la valutazione della componente qualitativa delle singole offerte (ovverosia la parte tecnica) potesse essere “svilita” dalla valutazione della componente quantitativa delle singole offerte (ovverosia la parte economica).

Testo della sentenza

Va accolta la domanda di esenzione dal pagamento del contributo unificato per il ricorso per motivi aggiunti, nel caso in cui i motivi aggiunti non abbiano ampliato l’oggetto della controversia, in base al principio da ultimo affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, che pur avendo ritenuto che l’applicazione di contributi unificati multipli nell’ambito della stessa controversia non viola il diritto comunitario, ha altresì demandato al Giudice nazionale di accertare se gli oggetti dei ricorsi “non sono effettivamente distinti o non costituiscono un ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente”, e, nel caso, di “dispensare l’amministrato dall’obbligo di pagamento di tributi giudiziari cumulativi”

TAR Sicilia, Catania, Sez. IV, sentenza 3 dicembre 2015 n. 2840.
Nelle precedenti newsletter abbiamo già segnalato l’importante pronuncia della Corte di giustizia Corte di giustizia europea, Sez. V, 6/10/2015 n. C-61/14 che, in larga misura disattendendo le aspettative che gli operatori del settore avevano riposto nel Giudice comunitario, ha sostanzialmente ritenuto che (l’abnorme) contributo unificato in materia di appalti è legittimo, salva la possibilità di ridurne l’impatto, evitandone l’applicazione in relazione ai motivi aggiunti e al ricorso incidentale, ma solo laddove con tali strumenti processuali non si ampli la materia del contendere (e la relativa valutazione è rimessa all’apprezzamento discrezionale del Giudice nazionale).
La Corte di giustizia aveva affermato che: “i tributi giudiziari da versare all’atto di proposizione di un ricorso nei procedimenti giurisdizionali amministrativi in materia di appalti pubblici, quali il contributo unificato oggetto del procedimento principale, non ledono né l’effetto utile della direttiva 89/665 né i principi di equivalenza e di effettività” (punto 69). Ma aveva lasciato qualche spiraglio, in relazione al cumulo dei contributi unificati versati nel contesto di una stessa procedura giurisdizionale amministrativa in materia di appalti pubblici. Infatti, pur avendo ritenuto in linea teorica che: “La percezione di tributi giudiziari multipli e cumulativi nel contesto del medesimo procedimento giurisdizionale amministrativo non si pone in contrasto, in linea di principio, né con l’articolo 1 della direttiva 89/665, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta, né con i principi di equivalenza e di effettività” (punto 79), la Corte aveva precisato che una simile imposizione multipla si può giustificare ”solo se gli oggetti dei ricorsi o dei motivi aggiunti sono effettivamente distinti e costituiscono un ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente” (punto 74).
Per contro: “Se la situazione non è in tali termini, l’obbligo di pagamento aggiuntivo di tributi giudiziari in ragione della presentazione di tali ricorsi o motivi si pone, invece, in contrasto con l’accessibilità dei mezzi di ricorso garantita dalla direttiva 89/665 e con il principio di effettività. Quando una persona propone diversi ricorsi giurisdizionali o presenta diversi motivi aggiunti nel contesto del medesimo procedimento giurisdizionale, la sola circostanza che la finalità di questa persona sia quella di ottenere un determinato appalto non comporta necessariamente l’identità di oggetto dei suoi ricorsi o dei suoi motivi. Nell’ipotesi di contestazione di una parte interessata, spetta al giudice nazionale esaminare gli oggetti dei ricorsi presentati da un amministrato o dei motivi dedotti dal medesimo nel contesto dello stesso procedimento. Il giudice nazionale, se accerta che tali oggetti non sono effettivamente distinti o non costituiscono un ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente, è tenuto a dispensare l’amministrato dall’obbligo di pagamento di tributi giudiziari cumulativi (punti da 75 a 76).
Quest’ultima precisazione costituiva l’unica vera, sia pure limitata, apertura, e nella precedente segnalazione avevamo sottolineato come sarebbe stato importante verificare l’interpretazione che, in concreto, sarebbe stata data dai nostri Tribunali alla nozione di identità dell’oggetto del giudizio.
Il T.A.R. Sicilia, con la sentenza qui annotata, ha fornito una prima risposta, che si connota per la sua notevole sensibilità e che potrebbe costituire un primo importante segnale (favorevole).
Il T.A.R., infatti, nell’ambito di un’articolata controversia giudiziale in materia di appalti, sollecitato da un’esplicita richiesta della parte ricorrente (che aveva proposto ricorso e poi ulteriori motivi aggiunti, chiedendo in relazione a questi ultimi di essere esentata dal versamento del contributo unificato), ha elaborato importanti (e coraggiosi) principi.
Diciamo coraggiosi, in quanto non era affatto scontato che il Giudice amministrativo si prendesse la briga di esaminare (e decidere) questioni che, a stretto rigore, dovrebbero appartenere alla giurisdizione tributaria. Ma il T.A.R. Sicilia ha risolto il problema, facendo leva su quanto affermato proprio dalla Corte di Giustizia europea che, come si è detto, ha demandato genericamente al “Giudice nazionale” la verifica in ordine alla debenza (o meno) dell’ulteriore contributo unificato.
Nel merito, poi, il T.A.R. ha stabilito che, laddove il ricorso per motivi aggiunti, che pure abbia ad oggetto un nuovo provvedimento (l’aggiudicazione definitiva), rispetto a quello originariamente impugnato (l’aggiudicazione provvisoria), si limiti “a ribadire le medesime censure riferite, per altro per illegittimità derivata, all’intervenuta aggiudicazione definitiva”, esso non è soggetto alla nuova tassazione e, dunque, dev’esserne esentato.
Si tratta, come si diceva, di affermazione importante e per nulla scontata, anche avendo riguardo alle ultime (preoccupanti) prese di posizione del Segretariato Generale del Consiglio di Stato, che ha emesso una circolare in data 23 ottobre 2014, n. 0020766, indirizzata ai Dirigenti della Giustizia Amministrativa, nella quale si sostiene che la sentenza della Corte sarebbe del tutto ininfluente e che la semplice impugnazione di un qualsiasi nuovo provvedimento darebbe luogo alla fattispecie contributiva.
E si tratta di precedente incoraggiante, che si consiglia di far valere qualora s’intenda promuovere iniziative giurisdizionali in materia di appalti, chiedendo espressamente la dispensa dal versamento dell’ulteriore contributo unificato, in caso di proposizione di motivi aggiunti che non amplino significativamente la materia del contendere.

Testo della sentenza

Appalti pubblici di lavori: vietato subordinare il pagamento all’ottenimento di finanziamenti da parte di soggetti terzi, ovvero a risorse non ancora a disposizione.

Comunicato A.N.A.C. del 6 ottobre 2015.
Non è possibile inserire all'interno dei bandi di gara clausole che subordinino i pagamenti dovuti all'impresa esecutrice all'ottenimento di finanziamenti da parte di soggetti terzi (es. finanziamenti derivanti da fondi europei) o che prevedano risorse non ancora a disposizione, quanto meno in termini di cassa, da parte della stazione appaltante. Lo ha precisato il Presidente dell'Autorità Nazionale Anticorruzione Raffaele Cantone, con il comunicato 6 ottobre 2015, avente ad oggetto “Clausole relative alle modalità di pagamento dei lavori pubblici finanziati in tutto o in parte da soggetti esterni".
Rispondendo ad una serie di segnalazioni ricevute da parte di imprese del settore dei lavori pubblici, il Presidente dell’ANAC ha precisato, anzitutto, che il principio di buon andamento, di cui all’art. 97 Cost., unitamente alle previsioni dell’art. 81 Cost., impongono che i provvedimenti comportanti una spesa siano adottati soltanto in presenza di idonea copertura finanziaria. In attuazione di tali principi, ad esempio, il d.lgs. 267/2000 (Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali) prevede che «gli enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l'impegno contabile registrato sul competente programma del bilancio di previsione e l'attestazione della copertura finanziaria di cui all'articolo 153, comma 5 (art. 191, comma 1)».
Pertanto, la stazione appaltante ha l’onere di verificare ex ante la sostenibilità finanziaria degli interventi che intende realizzare, anche in considerazione dei limiti posti dal patto di stabilità, garantendone la permanenza anche in fase di esecuzione, coerentemente a quanto previsto nel bando di gara che, a norma dell’art. 64 d.lgs. 163/2006, deve contenere, tra l’altro, le informazioni di cui all’allegato IX A del Codice dei contratti pubblici, ivi incluse quelle relative alle modalità essenziali di finanziamento e di pagamento e/o riferimenti alle disposizioni in materia.
Ancora l’ANAC ha precisato che la specifica disciplina dei termini e delle modalità di pagamento previste nella lex specialis deve essere conforme alle prescrizioni normative di cui al d.lgs. 9.10.2002 n. 231 (recante la “Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali”), come modificato dal d.lgs. 9.11.2012 n. 192. Si richiama, in merito, la determinazione dell’Autorità n. 4 del 7.7.2010, ove si legge che «non può ritenersi sufficiente che la stazione appaltante, per derogare alla suddetta normativa puntuale, faccia in sede di bando di gara un generico richiamo alla necessità del rispetto del patto di stabilità interno. Eventualmente, in via del tutto eccezionale, il bando potrà indicare quelle condizioni oggettive, specificamente individuate, che impediscono alla stazione appaltante di rispettare le condizioni di pagamento imposte dalle norme, purché le stesse non siano imputabili alla violazione del dovere generale che grava sulle amministrazioni pubbliche di verificare la compatibilità del programma dei pagamenti con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica».
Infine l’ANAC ha rilevato che la previsione di termini e modalità di pagamento incerti, in quanto legati a finanziamenti ottenuti, ma non ancora erogati, oltre a non poter garantire la tassatività dei termini di pagamento prescritta dal diritto comunitario e nazionale, genera problematiche connesse alla sostenibilità della partecipazione alle gare stesse da parte dei soggetti privati, riducendone gli incentivi ed alterando, in tal modo, le condizioni di concorrenza sul mercato.
Il comunicato dell’ANAC, ovviamente, non può non essere accolto con favore. Andrà però verificato, nel prossimo futuro, se esso sia stato sufficiente a superare una cattiva prassi oltremodo diffusa fra le stazioni appaltanti, visto che analoghi tentativi del passato, addirittura di fonte legislativa, non hanno conseguito convincenti risultati. Il riferimento è svolto, in particolare, al decreto anti-crisi del 2009 (articolo 9, comma 2, del Dl 78/2009), che aveva previsto tagli di stipendio al funzionario che non accerta l’assenza di ostacoli ai pagamenti prima di firmare impegni di spesa: norma, quest’ultima, che sulla carta è durissima, e che però, nonostante sia in vigore da più di sei anni, fino ad oggi non ha impedito la crescita dei debiti commerciali della pubblica amministrazione.

Comunicato ANAC

L’Autorità Nazionale Anti Corruzione ha concluso un’indagine ad ampio spettro, avente ad oggetto l’utilizzo degli istituti delle proroghe e dei rinnovi di contratti pubblici, giungendo alla conclusione che nella maggior parte dei casi si tratta di utilizzo non congruo e non coerente con la vigente disciplina, nazionale e comunitaria..

Comunicato del Presidente A.N.A.C. del 4 novembre 2015.
Il campione esaminato dall’Autorità ha riguardato l’attività contrattuale di ben 39 stazioni appaltanti, facenti parte di vari servizi sanitari regionali e, in particolare, i relativi contratti di lavanolo, pulizie e ristorazione.
Come risulta da comunicato del Presidente ANAC in oggetto, dall’indagine – riferita a 78 contratti più volte prorogati – è emersa una durata media di 36 mesi (da 9 a 72 mesi) ed è altresì emerso che solo 35 contratti prevedevano opzioni, mediamente di circa 30 mesi (da 9 a 48) pari all’85% della durata media dei contratti originari.
I dati raccolti, elaborati e pubblicati dall’ANAC, sono particolarmente rilevanti, in quanto pongono in luce come l’utilizzo degli strumenti del rinnovo o della proroga contrattuale costituisca un fenomeno tutt’altro che marginale e nella gran parte dei casi avvenga al di fuori dalle previsioni normative e sia, dunque, contestabile.
Da un lato, si è infatti evidenziato che le opzioni di durata oscillino dal 33% a 150% della durata contrattuale originaria. “La misurazione delle proroghe dei contratti oggetto di analisi ha evidenziato una sommatoria complessiva di 5694 mesi di proroghe che rappresentano ben il 203% delle durate originarie (2804 mesi) ed il 149% delle durate originarie incrementate dalle opzioni previste (3827 mesi). Sul già sorprendente dato medio di 73 mesi di proroghe “tecniche”, pari a poco più di 6 anni, spiccano i casi limite; in ben 18 casi è stata superata la percentuale del 300% (da un contratto di durata di 36 mesi prorogato per altri 112 mesi, pari al 311%, al caso estremo di un contratto di 12 mesi prorogato per ben 158 mesi pari a più di 13 volte la durata originaria)”.
D’altro lato, l’ANAC ha potuto appurare come “la assoluta maggioranza (70% ca) delle proroghe è imputabile alla difficoltà delle stazioni appaltanti di predisporre gli atti di gara e a svolgere le gare garantendo il corretto avvicendamento degli affidatari.
La seconda motivazione comprende i casi relativi a mutamenti del quadro normativo sia nazionale (1% ca) che regionale (8% ca) che le proroghe
”.
Da sottolineare il lavoro svolto dall’ANAC, che ha anche operato una vera e propria classificazione delle prevalenti categorie di “motivazioni” addotte dalle stazioni appaltanti per giustificare il ricorso alle proroghe.
Come risulta dal comunicato, l’analisi dei dati riportati ed ancor più la lettura degli atti autorizzativi delle proroghe, ha consentito di individuare un utilizzo distorto delle proroghe “tecniche” così come previste dalla elaborazione giurisprudenziale e dall’Autorità.
Sull’istituto della proroga e del rinnovo, l'Autorità è intervenuta in numerosi casi; con la deliberazione n. 34/2011, ha chiarito che la proroga - oggetto di numerose pronunce da parte della giustizia amministrativa - è un istituto assolutamente eccezionale ed, in quanto tale, è possibile ricorrervi solo per cause determinate da fattori che comunque non coinvolgono la responsabilità dell'amministrazione aggiudicatrice. Al di fuori dei casi strettamente previsti dalla legge (art. 23, legge n. 62/2005) la proroga dei contratti pubblici costituisce una violazione dei principi enunciati all'art. 2 del d.lgs. 163/2006 e, in particolare, della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro. Una volta scaduto un contratto, quindi, l'amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (Cons. di Stato n. 3391/2008).
Quanto al rinnovo, è stato chiarito che a seguito dell'intervento abrogativo dell'art. 23 della legge n. 62/2005 (c.d. legge comunitaria 2004), nei confronti della legge n. 537/1993, l'orientamento giurisprudenziale maggioritario attribuisce al divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti una valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni della normativa nazionale che consentono di eludere il divieto di rinnovazione dei contratti pubblici.
Tuttavia, l'Autorità ha rilevato residuali margini di applicabilità del rinnovo espresso a determinate condizioni e nel rispetto dei principi comunitari di trasparenza e par condicio alla base dell'evidenza pubblica. In particolare, l'art. 57 comma 5 lett. b) del d.lgs. n. 163/2006 ripristina indirettamente la possibilità di ricorrere al rinnovo dei contratti, ammettendo la ripetizione dei servizi analoghi, purché tale possibilità sia stata espressamente prevista e stimata nel bando e rientri in determinati limiti temporali (cfr. Parere n. 242/2008; Deliberazione n. 183/2007 della ex Avcp).
Ma, soprattutto, condizione inderogabile per l'affidamento diretto dei servizi successivi è che il loro importo complessivo stimato sia stato computato per la determinazione del valore globale del contratto iniziale, ai fini delle soglie di cui all'art. 28 del citato d.lgs. 163 e degli altri istituti e adempimenti che la normativa correla all'importo stimato dell'appalto. Si rinvia – ex plurimis - alla deliberazione n. 6 del 20.02.2013 e al parere AG 38/13 del 24.07.2013.
Si tratta di annotazioni di indubbio rilievo per ogni operatore, dal momento che il massiccio utilizzo improprio delle proroghe e dei rinnovi comporta una grave sottrazione dell’affidamento degli appalti pubblici al confronto concorrenziale, con distorsione delle regole comunitarie e nazionali.
Ciascun operatore, peraltro, è legittimato a contestare innanzi al Giudice amministrativo la carenza dei presupposti per avvalersi di detti istituti che, come correttamente evidenziato dall’ANAC, hanno carattere del tutto eccezionale.

Comunicato ANAC

In caso di fermo lavori la responsabilità per la custodia del cantiere non ricade soltanto sull’appaltatore ma, a determinate condizioni, anche sulla Committente.

Cassazione Civile, Sez.III, sentenza 18 settembre 2015 n.18317.
In tema di appalto pubblico, la mancata consegna dell'opera alla stazione appaltante non esonera quest'ultima dalla responsabilità per la custodia del cantiere e per i danni arrecati a terzi ad essa riconducibili qualora, pur a conoscenza della situazione di abbandono del cantiere e del protrarsi del "fermo dei lavori", nonché in possesso di specifici poteri di controllo ed ingerenza nella esecuzione dell'"opus", abbia omesso di adottare, tramite il direttore a ciò preposto, misure idonee a prevenire il verificarsi di eventi lesivi.
E’ questo l’interessante principio affermato dalla Corte di Cassazione, con la sentenza che si segnala.
La fattispecie al centro del contendere aveva avuto origine nell'ottobre 2001 quando C.M., in qualità di genitore esercente la potestà sul figlio minore F.A., aveva convenuto in giudizio il Comune di Canicattì e l'Impresa P.G. al fine di ottenerne la condanna in solido -ex artt. 2051 o 2043 cod. civ.- al risarcimento dei danni subiti dal figlio in occasione dell'incidente a quest'ultimo occorso il 18 dicembre '96, allorquando il minore, all'epoca di otto anni, si era introdotto per gioco in un cantiere edile incustodito del Comune, riportando gravissime lesioni permanenti a seguito della caduta dal tetto dell'edificio in costruzione.
In primo grado il Tribunale di Agrigento, sezione distaccata di Canicattì, aveva respinto la domanda, assumendo che l'accaduto dovesse ricondursi esclusivamente al comportamento del minore danneggiato e dei familiari preposti alla sua vigilanza e protezione. La Corte d’Appello di Palermo, però, in riforma della citata sentenza di primo grado, aveva ritenuto sussistere la responsabilità solidale ex art. 2051 c.c. del Comune di Canicattì e dell'impresa ed aveva condannato i medesimi, tra loro in solido, al risarcimento dei danni (liquidati complessivamente in Euro 226.323,64 oltre accessori), con riconoscimento del concorso di colpa di parte attrice in ragione del 40%.
Di qui il ricorso del Comune alla Suprema Corte. La quale ha sostanzialmente confermato la sentenza della Corte d’Appello e così la condanna in solido del Comune e dell’appaltatore. La sentenza si basa, sinteticamente, sui seguenti assunti:
a) la responsabilità per danno da cosa in custodia ex art. 2051 c.c. opera obiettivamente e può essere esclusa soltanto qualora venga provato, ad onere del custode, il caso fortuito.
Quest'ultimo può essere rappresentato anche dalla condotta di un terzo, ovvero dello stesso danneggiato. Tuttavia, per integrare l'esimente, tale condotta deve assumere un'efficacia causale esclusiva nella produzione del danno. Il che si verifica quando il fatto del terzo, o del danneggiato, si atteggi -sulla base di tutti gli elementi della fattispecie concreta- in termini di autonomia, eccezionalità, imprevedibilità ed inevitabilità; così da risultare in definitiva idoneo a produrre da solo l'evento lesivo, cioè escludendo fattori causali concorrenti; b) nel caso di specie la condotta del bambino non era sufficiente ad escludere la responsabilità del custode del cantiere, in considerazione della dinamica dell'incidente. Era infatti risultato, nel corso dell’istruttoria processuale, che vi erano state plurime e determinanti lacune nelle modalità di tenuta e messa in sicurezza del cantiere, in primo luogo per quanto concerne la preclusione all'accesso da parte di estranei (mancanza di transenne all'ingresso; di porte ed infissi, tanto all'ingresso di cantiere quanto nell'edificio scolastico in costruzione; nonché di qualsivoglia recinzione perimetrale). Si trattava, in altri termini, secondo la Corte, di una condizione di trascuratezza e mancata prevenzione tale da permettere al minore di penetrare nell'area in costruzione e di muoversi all'interno di essa liberamente e fino al tetto;
c) l’onere di custodia e buona conservazione delle opere di cantiere non gravava soltanto sull’impresa, ma anche sull’amministrazione, benché i lavori nella specie non fossero stai conclusi e tanto meno consegnati dall’appaltatore alla committente, sussistendo comunque un potere di vigilanza e controllo sul cantiere esercitabile direttamente ed autonomamente da parte del Comune. Infatti, l'ente appaltante è dotato di specifici (e particolarmente intensi) poteri di autorizzazione, controllo ed ingerenza nell'esecuzione dei lavori; così da poter, tra il resto, esigere delle varianti, ovvero disporre la sospensione dei lavori stessi per ragioni attinenti sia alle modalità di esecuzione, sia ad altre considerazioni di rilevanza generale. Si tratta, del resto, di poteri che l'amministrazione appaltante può esercitare tramite l'organo a ciò preposto (direttore dei lavori) e che presuppongono proprio la pendenza del rapporto di appalto e, dunque, che non si sia giunti al collaudo ed alla consegna delle opere. Nella specie, pertanto, la responsabilità dell’amministrazione appaltante andava riconosciuta proprio in ragione della "conoscenza della situazione di prolungato fermo dei lavori" e di evidente abbandono di un cantiere privo di recinzione; conoscenza dalla quale il Comune avrebbe dovuto trarre motivo per diligentemente effettuare un controllo circa l'esistenza di "adeguate protezioni che impedissero l'accesso dalla via pubblica ad un cantiere di fatto abbandonato e pericolosamente inserito in un quartiere densamente abitato".

Testo della sentenza