News - Maggio 2015

Secondo il Consiglio di Stato ciò che conta ai fini della partecipazione alla gara è il possesso sostanziale dei requisiti di moralità, mentre i vizi formali delle dichiarazioni non possono comportare l’esclusione.

Sentenza n. 1861 del 14 aprile 2015.
La Sezione V del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1861 del 14 aprile 2015 ha affermato che, anche in relazione a gare indette prima dell’entrata in vigore dell’art. 39 del D.L. 90/2014 (in base al quale ogni irregolarità nella presentazione della domanda di partecipazione e dell’offerta può essere sanata), occorre applicare il criterio sostanzialistico.
In particolare, anche laddove siano riscontrate carenze formali delle dichiarazioni previste dall’art. 38 del D.Lgs. 163/06 non può procedersi all’esclusione del concorrente, se questi è comunque in possesso dei requisiti di partecipazione.
Secondo il Consiglio di Stato, infatti, sulla scia dell’impostazione “sostanzialistica” relativa ai requisiti di partecipazione alla gara, autorevolmente adottata dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 16-2014, e in linea con la ratio di cui all’art. 39 del D.L. n. 90-2014 (benché tale disposizione non sia ratione temporis applicabile alle fattispecie antecedenti alla sua entrata in vigore) “si deve ritenere che vi sia una chiara volontà del legislatore di evitare nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate, esclusioni dalla procedura per mere carenze formali (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890)”. Di conseguenza, non può essere escluso il concorrente che non abbia allegato le dichiarazioni di moralità dei propri soci, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l'accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici e siano in possesso dei requisiti medesimi. Questa è la massima della sentenza in oggetto: “in relazione ai soggetti diversi dal titolare e/o dal legale rappresentante dell’impresa, si può procedere all’esclusione unicamente nel caso di riscontro dell’effettiva assenza del requisito di moralità richiesto”.

Testo della sentenza

Nuove linee guida per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria.

A.N.A.C., determinazione n.4 del 25 febbraio 2015.
Nonostante la sua recentissima pubblicazione, sta raccogliendo numerosi consensi fra i professionisti del settore la determinazione ANAC n.4/2015, recante le Nuove linee guida per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, che vanno ora a sostituirsi alle precedente Linee guida che la (fu) AVCP aveva pubblicato nella propria determinazione n.5 del 7 luglio 2015.
Si ricorda che la sentita esigenza di rinnovamento era confluita in un tavolo tecnico ed in una consultazione pubblica on line svoltasi nel 2014, all’indomani della modifica al sistema per la determinazione dei compensi da porre a base di gara, operata attraverso il d.m. del 31 ottobre 2013, n. 143, ossia il c.d. “d.m. parametri” che, colmando una lacuna normativa sorta in seguito all’abolizione delle tariffe professionali, ha consentito di avere un riferimento per la determinazione dei corrispettivi e la classificazione dei servizi professionali da porre a base di gara per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura.
Buona parte di tali rilievi, pur con gli ovvii limiti derivanti da un immutato contesto normativo, hanno ora trovato l’avallo dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.
Nel rinviare, per una completa disamina delle questioni trattate dall’ANAC, al documento allegato, in questa sede vale la pena di accennare agli aspetti più rilevanti ed innovativi che si ritrovano nella determinazione n.4/2015.

1. La determinazione del corrispettivo da porre a base di gara.
L’Autorità ha stabilito che, al fine di determinare l’importo del corrispettivo da porre a base di gara per l’affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura, ivi compreso l’appalto c.d. “integrato”, è obbligatorio fare riferimento ai criteri fissati dal decreto del Ministero della giustizia del 31 ottobre 2013, n. 143 (Regolamento recante determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi all’architettura ed all’ingegneria). Inoltre l’Autorità ha sottolineato che, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 9, ultimo periodo, del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, il corrispettivo non deve comunque determinare un importo a base di gara superiore a quello derivante dall’applicazione delle tariffe professionali previgenti.

2. La determinazione dei requisiti di carattere speciale che devono possedere i concorrenti per partecipare alla gara. Le nuove linee guida, anche alla luce degli orientamenti contenuti nelle direttive europee, attualmente in fase di recepimento, hanno preso posizione con riferimento al tema della difficoltà di accesso al mercato da parte dei giovani professionisti e degli studi di minore dimensione, collegate ad alcune norme, particolarmente restrittive, previste dal D.p.r. 10 dicembre 2010, n. 207 in materia di fatturato ed organico minimo necessari per la partecipazione alle procedure di gara, oltre che al fenomeno dei ribassi eccessivi. Infatti l’ANAC ha accolto le richieste, più volte avanzate dalle rappresentanze del settore, affinché, ai fini di una maggiore apertura del mercato, le Stazioni Appaltanti si attestino al livello più basso possibile nei range previsti dal Regolamento di attuazione del Codice, limitando sul punto la discrezionalità della Stazione Appaltante.
E così, con riferimento ai requisiti di fatturato (art.263 co.1 lett.a d.P.R.207/10), l’ANAC ha ribadito che risulta congruo e proporzionato un requisito non superiore al doppio dell’importo a base di gara, con il conseguente onere della Stazione appaltante di motivare espressamente l’eventuale fissazione di requisiti più stringenti, in relazione a specifiche e circostanziate esigenze. Tale indicazione risulta coerente anche rispetto all’art. 58, par. 3, comma 2 ed al considerando 83 della direttiva 2014/24/UE, secondo cui il requisito non dovrebbe di norma superare, al massimo, il doppio del valore stimato dell’appalto, salvo casi e circostanze debitamente giustificate.
Relativamente ai requisiti di esperienza pregressa ed ai servizi “di punta”, in relazione ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare (art.263 co.1 lett.b e c d.P.R.263/10), l’Autorità ha chiarito che detti requisiti sono dimostrati con l’espletamento pregresso di incarichi di progettazione e direzione lavori, di sola progettazione ovvero di sola direzione lavori. Pertanto, a titolo esemplificativo, nel caso di affidamento della progettazione e della direzione lavori è necessario e sufficiente che il concorrente dimostri di aver espletato, in relazione ad ognuna delle classi e categorie e per gli importi dei lavori indicati, o incarichi di progettazione e direzione lavori, o solo incarichi di progettazione, ovvero, ancora, solo incarichi di direzione lavori.
Per quanto riguarda le unità facenti parte dell’organico medio annuo, da fissarsi in misura variabile tra 2 e 3 volte le unità stimate nel bando di gara (art.263 co.1 lett.b e c d.P.R.263/10), nella determinazione n.4/2015 si legge che la norma deve essere interpretata come effettivo riferimento all’organico medio annuo solo per i soggetti organizzati in forma societaria (società di professionisti e società di ingegneria), mentre, per i liberi professionisti, come possesso delle unità minime stimate nel bando. Questi ultimi ovviamente potranno raggiungere il numero di unità fissate nel bando di gara mediante la costituzione di un raggruppamento temporaneo di professionisti.

3. La determinazione dei criteri, nel caso la gara si svolga mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Le linee guida evidenziano la necessità che le procedure siano tese a selezionare progetti di qualità, mediante l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da considerarsi il sistema di riferimento per l’affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura.
In tale ottica, da un lato è richiamata la possibilità, prevista dall’art. 83, co. 2 del Codice, di fissare una soglia minima di punteggio che i concorrenti devono raggiungere su uno o più criteri di valutazione. Ciò consente alla stazione appaltante di selezionare, per la successiva fase di valutazione del prezzo, solo i concorrenti che hanno offerto soluzioni progettuali che soddisfano determinati standard di qualità.
D’altro lato l’ANAC ha precisato che, per questo tipo di servizi, è opportuno l'utilizzo di procedure che premino la qualità rispetto al prezzo, indicando l’utilizzo dell’allegato M del Regolamento di Attuazione con l’obiettivo di scoraggiare i ribassi eccessivi ed ai quali possano corrispondere progetti di scarsa qualità. Sul punto l’Autorità ricorda che la limitazione del peso della componente del prezzo è possibile entro il range tra 10 e 30 punti stabilito dall’art. 266, co. 5, del Regolamento, aggiungendo che “fissare, ad esempio, un peso pari a 10, significa ridurre notevolmente il confronto concorrenziale sul prezzo relativamente alla qualità”.
Ancora, sempre nell’ottica di premiare le offerte di maggiore qualità, l’ANAC ha ricordato l’importanza di procedere alla c.d. “riparametrazione” dei punteggi tecnici, qualora nessun concorrente raggiunga il massimo del punteggio tecnico previsto nel bando di gara. Tale operazione, infatti, risponde all’esigenza di garantire un rapporto invariabile tra il fattore prezzo ed il fattore qualità stabiliti nel bando di gara (cfr. Cons. St., sez. V, 12 giugno 2009, n. 3716). In assenza di riparametrazione, poiché il punteggio economico assegnato alla migliore offerta di prezzo è sempre pari al punteggio economico massimo previsto, mentre ciò non si verifica per il punteggio tecnico, il rischio è quello di attribuire all’offerta economica un peso effettivo maggiore di quello inizialmente fissato nel bando di gara.

Determinazione n.4 del 25 febbraio 2015

In caso di partecipazione alla gara in Associazione Temporanea di Imprese è obbligatorio che l’offerta tecnica sia sottoscritta dai legali rappresentanti di tutte le imprese che costituiscono l’A.T.I. stessa.

Pronuncia n. 398 in data 22 aprile 2015 del T.A.R. Calabria.
E’ quanto statuito dalla pronuncia n. 398 in data 22 aprile 2015 del T.A.R. Calabria.
Nella vicenda oggetto della richiamata pronuncia, relativa ad una procedura di gara volta ad affidare una concessione di gestione di impianti sportivi, si è verificato che uno dei concorrenti, pur avendo partecipato in costituenda associazione temporanea di imprese, non ha regolarmente sottoscritto la propria offerta tecnica.
Più precisamente, l’offerta tecnica era stata sottoscritta in calce dal solo rappresentante legale della Impresa (futura) mandataria, ma non anche dai legali rappresentanti delle imprese mandanti. Mentre, laddove vi sia un Associazione temporanea non ancora costituita è indispensabile la sottoscrizione di tutti i futuri partecipanti al raggruppamento temporaneo (come affermato anche dal parere AVCP n. 93/2013), dal momento che la futura mandataria non è ancora titolare dei poteri di rappresentanza delle altre associande. Secondo il T.A.R. tale carenza dell’offerta ha comportato persino l’insussistenza di una autentica e seria proposta/offerta contrattuale.
Infatti, secondo il T.A.R. “la sottoscrizione dell’offerta e della domanda di partecipazione è lo strumento mediante il quale l’autore fa proprie le dichiarazioni rese e dunque, da una parte, assume la paternità della dichiarazione, dall’altra, vincola l’autore alla manifestazione di volontà in esse contenuta. Trattandosi di elemento essenziale, la sua mancanza ovvero l’impossibilità di attribuire la sottoscrizione ad un soggetto specifico (anche ad esempio perché illeggibile e priva della menzione della qualifica del sottoscrittore) inficia la validità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta/ domanda di partecipazione, determinando la nullità e la conseguente irricevibilità delle stesse (v. CdS Sez. V n. 3669/2012 e n. 513/2011; AVCP pareri n. 225/2010 e 78/2009)”. Con l’ulteriore precisazione che tale principio vale con riguardo sia all’offerta economica sia con riguardo all’offerta tecnica; ed anche in assenza di una esplicita comminatoria di esclusione nella lex specialis (v. TAR Lazio – Roma sez III n. 544/2008). Il principio ha portata generale e riguarda sia l’aggiudicazione di contratti appalto, sia l’aggiudicazione di concessioni di beni o servizi pubblici.

Testo della sentenza

Offerte “in perdita” nelle gare d’appalto.

TAR Lazio, Sez.II-bis, sentenza n.5619 del 15 aprile 2015.
Ha assunto grande risonanza, tra le riviste di settore, la sentenza del TAR del Lazio n.5619/2015, nella parte in cui ha stabilito che “l’eventuale formulazione da parte dei concorrenti di un'offerta c.d. “in perdita” - anche ove effettivamente riscontrabile e, dunque, sussistente - non costituisce, di per sé, motivo di esclusione dalla gara”.
Il principio così estrapolato, infatti, è parso contrastare con il tradizionale orientamento giurisprudenziale che vuole che, come ancora di recente è stato confermato dal Consiglio di Stato, “un utile pari a zero o l’offerta in perdita rendono ex se inattendibile l’offerta economica” (Cons. Stato, Sez.IV, 24.02.2015 n.963; Cons. Stato, Sez.V, 17.07.2014 n.3805).
Ma in realtà, ad avviso di chi scrive, se dall’enunciazione della massima si passa alla disamina del testo integrale della sentenza, ci si avvede che il pronunciamento del TAR del Lazio non assume quella portata così dirompente che, a prima vista, gli si potrebbe attribuire.
Infatti è pur vero che il TAR del Lazio ha ritenuto che l’Amministrazione non possa escludere automaticamente l’offerta “negativa”, per il solo fatto di essere tale. Evidenziando, al riguardo, che ciò non è possibile ai sensi dell’art.46 d.lvo 163/06 e del principio di tassatività delle cause di esclusione, perché nessuna norma prevede espressamente tale sanzione per le offerte che risultino inidonee a comportare un utile per il concorrente.
Ma ciò non significa, almeno in linea generale, che l’Amministrazione non possa o addirittura non sia tenuta a verificare la sostenibilità economica di quell’offerta nell’ambito della verifica di anomalia, se del caso adottando in quella fase la sanzione espulsiva dell’offerta che non abbia mostrato sufficienti margini di affidabilità.
Nella specie ciò non è avvenuto, dato che il TAR ha rigettato il ricorso senza ordinare all’Amministrazione di verificare la congruità dell’offerta potenzialmente “in perdita”. Ma ciò è accaduto per una ragione del tutto peculiare, e cioè perché l’appalto riguardava l’affidamento dei servizi di somministrazione di lavoro a tempo determinato e, dunque, di servizi che, in quanto rientranti nell’allegato IIB del d.lvo 163/06, sono sottoposti a tutta una serie di deroghe rispetto alla disciplina ordinaria del Codice dei contratti, anche per quanto concerne gli artt.86-88 in tema di verifica dell’anomalia (salvo che l’Amministrazione, nel bando, non si sia autovincolata in tal senso, ma nella specie ciò non era accaduto).
Dunque, come si diceva in premessa, il TAR del Lazio si è pronunciato con riguardo ad una vicenda con spiccate peculiarità e, pertanto, il principio affermato in sentenza probabilmente non riveste realmente quella portata innovativa che, a prima vista, si sarebbe tentati attribuire ad esso.

Testo della sentenza

In una situazione di obiettiva incertezza della formulazione delle regole di partecipazione e ammissione è legittimo l’intervento della Stazione appaltante che, con un chiarimento reso in corso di gara, abbia dissipato i dubbi insorti, così permettendo il regolare svolgimento della procedura.

Sentenza della V Sezione del Consiglio di Stato pubblicata il 27 aprile 2015 n. 2097.
Questo è il principio affermato dalla sentenza della V Sezione del Consiglio di Stato pubblicata il 27 aprile 2015 n. 2097, in relazione ad un’importante gara volta all’aggiudicazione del servizio di refezione scolastica per un Comune lombardo.
Nel caso deciso con detta sentenza si è verificato che il disciplinare di gara, nel descrivere i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, fosse caratterizzato dalla presenza di taluni errori e refusi (in particolare, si richiedeva il requisito della fornitura di un certo numero complessivo di pasti in un triennio, ma non era chiaro se tale requisito potesse essere soddisfatto avendo svolto la fornitura stessa in favore di più enti pubblici o, necessariamente, di un unico ente).
In tale contesto, il Comune appaltante era intervenuto con un proprio chiarimento, precisando che la previsione ambigua del Disciplinare dovesse essere interpretata nel senso più favorevole all’apertura della concorrenza e cioè reputando adeguata la fornitura dei pasti in favore di più enti.
Avverso tale chiarimento era insorto uno dei concorrenti, che aveva contestato che, in tal modo, il Comune non si era limitato a fornire un’interpretazione del Bando, ma ne aveva modificato il contenuto in modo sostanziale, così permettendo la partecipazione anche ad Imprese che, non avendo fornito il numero di pasti richiesto in favore di un solo ente, avrebbero in realtà dovuto essere escluse. Il Consiglio di Stato, nondimeno, ha ritenuto infondata tale contestazione, affermando il principio secondo cui i chiarimenti dell’amministrazione, in una situazione di obiettiva incertezza, non costituiscono un’indebita modifica delle regole di gara ma una sorta di interpretazione autentica (richiamando in proposito altra giurisprudenza che si è espressa in modo analogo: ad esempio, Cons. Stato, Sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 341; TAR Lombardia – Milano, Sez. III, 24 settembre 2013, n. 2197).
Nel caso esaminato dal Giudice amministrativo sussisteva proprio quell’obiettiva incertezza della formulazione del disciplinare, che giustificava (e anzi rendeva necessario) l’intervento della Stazione appaltante, volto a chiarire la portata delle clausole della lex specialis.
Risultano così correttamente individuati i confini tra chiarimento reso in corso di gara (in quanto tale ammissibile) e modifica sostanziale delle regole di partecipazione, che non è mai consentita, salvo l'esercizio dei poteri di autotutela da parte della Stazione appaltante (mediante previo annullamento della clausola inficiata e nuova pubblicazione del Bando con la clausola modificata e corretta).

Testo della sentenza

Sulla differenza fra proposte migliorative (consentite) e varianti (non consentite) nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

TAR Campania, Napoli, Sez.I, sentenza n.1978 del 2 aprile 2015.
Il TAR Campania si è cimentato con la tematica, alquanto insidiosa, della linea di confine che separa le proposte progettuali migliorative dalle varianti, queste ultime, come è noto, ammissibili soltanto qualora lo abbia espressamente previsto la lex specialis di gara. Infatti, ai sensi dell’art.76 co.2 d.lvo 163/06, “Le stazioni appaltanti precisano nel bando di gara se autorizzano o meno le varianti; in mancanza di indicazione, le varianti non sono autorizzate”.
I principi giurisprudenziali in materia sono consolidati ed apparentemente semplici; ma altrettanto non è a dirsi per l’applicazione concreta degli stessi, che infatti risulta alquanto ostica e variegata.
I principi, pacifici, sono quelli per cui nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa le proposte migliorative si differenziano dalle varianti perché possono liberamente esplicarsi su tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla scorta di un progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali essenziali già stabilite dall’amministrazione. Le varianti, al contrario, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista strutturale, qualitativo-tipologico e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria, come si è detto, un’apposita manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante la preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi, che segnano i limiti oltre i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce altra cosa rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione (cfr. art. 76 del d.lgs. n. 163/2006).
In altre parole, nelle gare pubbliche governate dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sono sempre ammissibili variazioni migliorative non essenziali del progetto posto a base di gara, ossia tutte quelle variazioni migliorative che non si traducano in uno stravolgimento dell’oggetto del contratto, attraverso una sua diversa ideazione che si ponga come del tutto alternativa rispetto al disegno progettuale originario (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 novembre 2014 n. 5497; Consiglio di Stato, Sez. V, 16 aprile 2014 n. 1923).
Ebbene, nel caso di specie il TAR ha ritenuto che la proposta progettuale presentata dalla ditta aggiudicataria fosse rispettosa dei limiti di cui sopra e che, pertanto, fosse infondato il ricorso proposto dalla ditta seconda classificata.
Il giudizio riguardava la gara d’appalto bandita dal Comune di Pozzuoli per l’affidamento, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di realizzazione della nuova rete fognaria del comprensorio Cuma Licola.
Il progetto preliminare, predisposto dall’amministrazione comunale, stabiliva che il tracciato della rete fognaria dovesse essere collocato all’interno delle sedi stradali di Viale Sibilia, Viale del Tramonto, Strada delle colmate e Strada del cantiere. Il bando ed il disciplinare di gara prescrivevano che il progetto definitivo, da presentare in sede d’offerta, dovesse essere redatto sulla base del progetto preliminare senza la possibilità di introdurre varianti. Lo stesso disciplinare prevedeva, inoltre, l’attribuzione di massimo 15 punti al seguente elemento dell’offerta tecnica: “Proposte migliorative relative all’ampliamento della rete fognaria di progetto. Si privilegeranno le proposte di realizzazione/rifunzionalizzazione di ulteriori tratti fognari”.
La contestazione mossa dalla ricorrente concerneva in particolare il fatto che, nel il progetto definitivo presentato dall’aggiudicataria, il tracciato della rete fognaria relativo ad alcuni tronchi era stato spostato dalla sede stradale comunale ad aree di terzi soggette a futuro esproprio.
Viceversa il TAR ha giudicato che tale spostamento -giustificato dall’aggiudicataria, nelle proprie relazioni di progetto, con la necessità di semplificare le operazioni di manutenzione sulla rete- avesse comportato la modesta traslazione del tracciato originario dall’asse al margine della strada, senza implicare che il tracciato stesso abbandonasse la linea stradale, lungo la quale continuava a svilupparsi, conformemente al disegno contenuto nel progetto preliminare. Sicché si trattava di variazione non essenziale (e, dunque, ammissibile), volta a migliorare l’agibilità della rete fognaria sotto l’aspetto manutentivo, al fine di evitare inutili ingombri della sede stradale, senza tradursi nello stravolgimento dell’oggetto contrattuale come definito nella progettazione preliminare, non determinando modificazioni dai profili strutturali, qualitativi o funzionali dell’opera posta a base di gara.
In definitiva si trattava, secondo il TAR, non già di una variante in senso tecnico, bensì di una variazione migliorativa non essenziale, perfettamente ammissibile in base ai principi regolatori delle gare connotate dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Ancora il TAR ha ritenuto irrilevante la circostanza che la proposta traslazione, essendo subordinata all’espletamento di procedure espropriative, potesse configurare per tale aspetto un’alterazione dei caratteri essenziali del progetto preliminare. E ciò in considerazione del fatto che l’esborso economico correlato agli indennizzi, e quantificato in circa 76.000 euro nel piano particellare di cui al progetto definitivo dell’aggiudicataria, risultava di trascurabile rilevanza se confrontato con il valore complessivo dell’appalto come fissato nel bando di gara, pari a poco meno di tre milioni di euro.
E neppure, secondo il TAR, assumeva rilievo il rischio paventato dalla ricorrente di un allungamento dei tempi di realizzazione dell’opera (in considerazione della necessità di attivare la procedura espropriativa, di cui si è detto), potendo detto rischio essere agevolmente superato con l’attivazione degli ordinari strumenti, previsti dalla normativa in materia di espropriazione, tesi a conseguire la preventiva occupazione dei suoli proprio al fine di assicurare la più rapida esecuzione dei lavori.
Per tutte queste ragioni, dunque, la sentenza in commento ha ritenuto che l’offerta tecnica dell’aggiudicataria fosse conforme ai limiti delle proposte migliorative e non costituisse una variante vietata dall’art.76 co.2 d.lvo 163/06, respingendo, conseguentemente, il ricorso.

Testo della sentenza

Anomalia dell’offerta e Tabelle del costo del lavoro.

TAR Lombardia, Sez.IV, sentenza n.1013 del 23 aprile 2015.
La gara oggetto del contendere riguardava l'affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di ristorazione degenti e mensa dipendenti occorrente all'Azienda Ospedaliera "Ospedale di circolo di Busto Arsizio”. Il TAR Lombardia, con la sentenza che si segnala, ha accolto il ricorso proposto dalla ditta seconda classificata, ritenendo che ingiustamente la stazione appaltante, in sede di verifica dell’anomalia, avesse avallato la congruità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria, in particolare per quanto concerne il costo del personale. Infatti il TAR ha appurato che il valore indicato nell’offerta, pari a euro 13,80 orari, si discostava notevolmente rispetto al costo del lavoro, come determinato nell’apposita tabella redatta dal Ministero del Lavoro sulla base dei valori economici risultanti dalla contrattazione collettiva turismo – ristorazione collettiva, che era pari ad almeno 17 euro orari. A fronte di tale scostamento dai valori tabellari, dunque, l’aggiudicataria provvisoria avrebbe dovuto fornire adeguata comprova delle ragioni che giustificavano tale divario: prova che tuttavia, nel caso di specie, non era stata fornita, così come non era stato dimostrato che l’utile (indicato in appena 0,27%) fosse in grado di compensare la sottostima dell’offerta per quanto attiene al costo del lavoro.
La sentenza del TAR Lombardia costituisce una buona occasione per ricordare il principio, ormai consolidato in giurisprudenza, per cui lo scostamento del costo della manodopera rispetto ai minimi previsti dalle Tabelle in materia di costo del lavoro non può essere causa di esclusione automatica dell’offerta, fondata sulla presunzione di inaffidabilità della stessa (proprio a cagione del detto riscontrato scostamento). Nelle procedure di evidenza pubblica, infatti, i valori risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono parametri inderogabili, ma indici del giudizio di congruità e, affinché possa propendersi per l'anomalia dell'offerta, occorre che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata.
Si è detto, in proposito, che se è pur vero che nelle gare pubbliche le tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera espongono dati non inderogabili, tuttavia le stesse assolvono ad una funzione di parametro di riferimento, dal quale è possibile discostarsi, in sede di giustificazione dell'anomalia, solo sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa, tanto più se si considera che il dato delle ore annue mediamente lavorate dal personale coinvolge eventi (malattie, infortuni, maternità) che non rientrano nella disponibilità dell'impresa e che quindi necessitano, per definizione, di stima di carattere prudenziale (Consiglio di Stato, sez. V, 28 giugno 2011 n. 3865; (Cons. Stato, sez. IV, 23 luglio 2012 n. 4206).
Parimenti la giurisprudenza ha rilevato che devono considerarsi anomale solo le offerte che si discostano in misura rilevante dai valori risultanti dalle tabelle ministeriali. I dati risultanti dalle citate tabelle, infatti, sono ben suscettibili di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali svolte dall'offerente, che, evidenziando una particolare organizzazione imprenditoriale, rimettono alla stazione appaltante ogni valutazione tecnico discrezionale di congruità. Conseguentemente è da reputarsi ammissibile l'offerta che da essa si discosti, purché il divario non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva (T.A.R. Roma Lazio sez. III 05 dicembre 2011 n. 9570).

Testo della sentenza

Dev’essere esclusa un’offerta che preveda l’espletamento di una sola parte del servizio oggetto della procedura di gara. Non è consentito alla P.A. di modificare le regole fissate dal Bando durante l’espletamento della gara.

T.A.R. del Veneto, sentenza n. 452 del 28 aprile 2015.
Il T.A.R. del Veneto con la sentenza n. 452 del 28 aprile 2015 ha riaffermato principi fondamentali delle procedure di evidenza pubblica.
La pronuncia riguarda una gara relativa all’aggiudicazione, secondo il sistema del pubblico incanto con il criterio del minor prezzo, del servizio di trasporto pubblico urbano e locale, comprensivo anche del trasporto degli alunni delle scuole materne ed elementari del comune appaltante.
Al termine della procedura, la gara era stata aggiudicata ad un concorrente che, contrariamente alle prescrizione della lex specialis, aveva presentato un’offerta riduttiva, limitata cioè al solo servizio di trasporto urbano, sostenendo che l’espletamento della prestazione scorporata non fosse ammissibile, a causa dell’assenza delle pertinenti autorizzazioni.
Il T.A.R. di Venezia ha, tuttavia, annullato l’aggiudicazione, sulla scorta di un fondamentale principio delle procedure volte all’affidamento di contratti pubblici.
In primo luogo, il Giudice amministrativo ha ricordato che all’Amministrazione non è mai consentito di disapplicare le regole che essa stessa ha stabilito nel bando e nei relativi allegati (disciplinare, capitolato).
Pertanto, non può aggiudicare un appalto a condizioni diverse da quelle prospettate dalle regole medesime, come invece verificatosi nel caso di specie. Infatti: “l’avvenuta alterazione e modifica della legge di gara, da parte della stazione appaltante vìola non solo il principio della par condicio tra i concorrenti, ma i principi stessi della libera concorrenza”.
In secondo luogo, tale condotta secondo il T.A.R. Veneto viola anche il principio di tutela dell'affidamento dei concorrenti, dal quale deriva che anche l’intera procedura deve essere svolta e conclusa nei termini indicati dalla legge di gara (sul punto il T.A.R. ha richiamato la costante giurisprudenza amministrativa: Cons. Stato Sez. V, 28-04-2014, n. 2201; T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 14-09-2012, n. 2343; T.A.R. Campania Salerno Sez. II, 30-07-2012, n. 1544).
E non è sufficiente a giustificare la modifica “in corsa” delle regole, il fatto che l’Amministrazione abbia rilevato delle criticità nella configurazione dell’oggetto del’appalto, dato che in tale ipotesi essa è tenuta ad avvalersi dei propri poteri di autotutela e non già a mutare i criteri di aggiudicazione, sui quali i concorrenti hanno confidato nella predisposizione delle proprie offerte.

Testo della sentenza

Sulla revisione dei prezzi nei contratti pubblici di durata, anche in assenza degli indici statistici indicati dal Codice.

TAR Campania, Napoli, Sez.II, sentenza n.2086 del 13 aprile 2015.
L’art.115 del d.lvo 163/06 prevede che tutti i contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa debbano recare una clausola di revisione periodica del prezzo. Lo scopo di tale disposizione è chiaramente quello di coniugare l'esigenza di contenere la spesa pubblica con quella di garantire che le prestazioni di beni o servizi da parte degli appaltatori delle Amministrazioni pubbliche non subiscano, con il tempo, una diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell'offerta, con conseguente incapacità del fornitore di far fronte compiutamente alle stesse prestazioni.
La natura cogente e inderogabile di tale prescrizione fa sì che, nei casi in cui la clausola citata non sia stata inserita nel regolamento contrattuale, operi il meccanismo di integrazione di cui all'art.1339 del codice civile. Ne consegue, altresì, che eventuali clausole difformi contenute nei contratti sono nulle per contrasto con una norma imperativa.
Tuttavia lo stesso art.115 d.lvo 163/06 prevede anche che la revisione venga operata a seguito di un’apposita istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi “sulla base dei dati di cui all'articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5” e, dunque, sulla base dei costi standardizzati che l’Osservatorio dei contratti pubblici determina annualmente per tipo di servizio e fornitura, in relazione a specifiche aree territoriali, avvalendosi dei dati forniti dall'ISTAT e tenendo conto dei parametri qualità-prezzo di cui alle convenzioni stipulate dalla CONSIP.
Dal che l’interrogativo se la revisione del prezzo, secondo il meccanismo previsto dall’art.115 cit., possa operare anche in mancanza della pubblicazione dei costi standardizzati, di cui si è riferito.
A tale interrogativo la sentenza del TAR Campania n.2086/15 ha risposto affermativamente. Ha cioè stabilito che l’indisponibilità dei costi standardizzati determinati dall'Osservatorio dei contratti pubblici non impedisce di riconoscere la revisione prezzi. I due periodi dell'art. 115 d.lvo 163/2006 enunciano, infatti, altrettanti principi: il primo impone la revisione periodica del prezzo di tutti i contratti pubblici ad esecuzione periodica e continuativa; il secondo stabilisce che l'entità di tale revisione deve scaturire dagli esiti di un'apposita istruttoria condotta dall'amministrazione.
È vero che l'ultimo periodo individua alcuni parametri statistici ai quali ancorare le valutazioni in materia, ma siffatto “modello istruttorio”, secondo quanto ritenuto dal TAR, appare meramente orientativo dell'operato della parte pubblica, con la conseguenza che la carenza delle rilevazioni statistiche ivi contemplate non impedisce l'applicazione della norma precedente, rimanendo inalterato il potere-dovere dell'Amministrazione di svolgere comunque un'istruttoria che, anche in assenza dei criteri predeterminati, deve svolgersi nel rispetto del generale limite interno di ragionevolezza.
Nel caso di specie, dunque, il TAR ha ritenuto illegittimo il silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza di revisione dei prezzi presentata dal privato, nell’ambito dell'appalto del servizio di pulizia dei locali sede degli uffici del Comune di Marano di Napoli. E così ha ordinato all’Amministrazione di determinare, mediante una specifica istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi, l’esatto ammontare della revisione, a tal fine facendo applicazione dell'indice F.O.I. ovvero di altri parametri statistici qualora l’impresa avesse dimostrato, durante l'istruttoria, l'esistenza di circostanze eccezionali che giustificassero la deroga all'indice F.O.I..

Testo della sentenza

Gli affidamenti di servizi ulteriori, non contemplati dalla convenzione Consip, così come tutte le estensioni dell'oggetto e della durata delle forniture acquisite mediante il ricorso al sistema centralizzato, sono illegittimi perché comportano la violazione delle direttive comunitarie e delle norme nazionali che dispongono l'obbligo della gara pubblica a garanzia della concorrenza.

Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza n. 1908/2015.
E’ quanto statuito dal Consiglio di Stato, Sez. III, nella sentenza n. 1908/2015, che ha affermato importanti principi a proposito della disciplina relativa all’acquisizione di beni e servizi tramite convenzione Consip, di cui alll’art. 15, co. 13, lett. d), d.l. n. 95/2012 convertito nella legge n. 135/2012.
Nella vicenda trattata dalla richiamata pronuncia, il direttore generale di un’Azienda ospedaliera aveva aderito alla convenzione Consip per l’affidamento di un multiservizio tecnologico integrato con la fornitura di energia per gli immobili adibiti ad uso sanitario, ai sensi dell’art. 15, co. 13, lett. d), d.l. n. 95/2012 convertito nella legge n. 135/2012, affidando per la durata di 7 anni all’aggiudicataria di tale lotto della convenzione Consip il relativo servizio.
Tuttavia, in seguito, il responsabile del settore manutenzione impianti elettrici dell’Azienda sanitaria aveva rappresentato al Direttore generale che la predetta convenzione Consip prevedeva una turnazione di lavoro inadeguata a garantire la sicurezza degli impianti elettrici e speciali presenti nell’Azienda stessa. Pertanto, con una successiva deliberazione, il Direttore generale ampliava il predetto affidamento del servizio tecnologico al medesimo aggiudicatario, estendendone la turnazione con procedura negoziata ai sensi dell’art. 57, co. 5, D.Lgs. 163/06.
Un’impresa operatrice del settore è insorta avverso tale ultimo ampliamento, lamentando tra l’altro la violazione dei principi comunitari della libera concorrenza e della libera prestazione dei servizi, contemplati dagli artt. 28, 29, 30 e 31 della Direttiva comunitaria n. 18.2004, nonché dagli artt. 2, 3, 33, 53, 54, 57 e 64, della normativa in materia di convenzioni Consip (art. 26 L. n. 488/1999, art. 1, commi 449 e 450, L. n. 296/2006 e art. 15, co. 13, lett. d), D.L. n. 95/2012 conv. nella L. n. 135/2012). Sosteneva che poiché la stazione appaltante aveva sempre aggiudicato il servizio di gestione e manutenzione degli impianti elettrici dell’Ospedale San Carlo garantendo una copertura 24 ore su 24 per tutto l’anno, doveva ritenersi che tale modalità di espletamento del servizio era necessaria e perciò l’A.O. non poteva aderire ad una convenzione Consip che non contemplava un’integrale turnazione di lavoro, per poi ampliarla a trattativa privata.
Il Consiglio di Stato accogliendo l’impostazione di tale operatore ha giudicato illegittimo l’affidamento di cui trattasi, dato che, da un lato, non sussistevano i presupposti per procedere ad un’aggiudicazione con procedura negoziata ai sensi dell’art. 57, co. 5, D.Lgs. 163/06 (dal momento che non si versava in un’ipotesi urgenza ed eccezionalità tale da non poter svolgere una procedura aperta). D’altro lato, il Consiglio di Stato ha poi sottolineato che l’errore di fondo dell’Azienda sanitaria era consistito nell’adesione ad una convenzione Consip che non soddisfaceva interamente le sue esigenze, sull’erroneo presupposto che in base al dettato normativo tale adesione fosse obbligatoria. Ma come espressamente affermato dal Giudice amministrativo: “tale obbligo di adesione è ipotizzabile non certo astrattamente, ma solo per l’acquisto di servizi concretamente rispondenti alle esigenze della stazione appaltante non potendo diversamente ipotizzarsi un obbligo giuridico di adesione là dove sia carente la concreta esigenza o inadeguato il contenuto della convenzione; il solo fatto che il servizio notturno era complementare a quello diurno non poteva di per sé giustificare l’adesione alla convenzione che non prevedeva tale segmento rilevante del servizio e che per tale segmento non aveva effettuato alcun confronto competitivo”.

Testo della sentenza