News - Aprile 2015

Il nuovo soccorso istruttorio e la nuova procedura di sanatoria delle cause di esclusione dalle gare: primi chiarimenti dell’A.N.A.C.

ANAC, Comunicato del Presidente del 25 marzo 2015.
Il Consiglio dell'A.N.A.C. nell’adunanza dell’11 e 12 marzo 2015, ha approvato la risposta ad una serie di quesiti sugli artt. 38 e 46 del d.lgs. 12 aprile 2006, n.163.
A distanza di breve tempo dalla pubblicazione della Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015 (avente ad oggetto “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163”), l’Autorità Nazionale anti corruzione, presieduta dal dott. Cantone, è nuovamente intervenuta con un proprio atto ufficiale, per fornire chiarimenti su talune disposizioni del Codice dei contratti. L’occasione è stata fornita da una serie di quesiti presentati dal Ministero dell’Interno in ordine all’applicazione degli artt. 38, comma 2- bis, e 46, comma 1- ter, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti), che hanno permesso all’A.N.A.C. di tornare sull’argomento.
Si pubblicano nella presente newsletter entrambi i suddetti articolati atti dell’A.N.A.C., segnalando in estrema sintesi che le questioni di maggiore interesse da essi trattate sono le seguenti.
Come è noto l’art. 39 comma 1 del d.l. 90/14 ha integrato gli articoli 38 e 46 del codice dei contratti, introducendo talune modifiche sostanziali e di notevole impatto per gli operatori del settore. L’art. 38 del Codice dei contratti disciplina i requisiti di ordine generale (quali, ad esempio, l’assenza di procedure concorsuali e di precedenti penali, la regolarità contributiva e fiscale, etc.), che ogni operatore economico deve possedere per poter partecipare validamente alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, e che deve certificare mediante apposita dichiarazione sostitutiva da rendere ai sensi del d.P.R. 445/00. Attorno alla presentazione di tali dichiarazioni sostitutive si è generato un vastissimo contenzioso tra operatori economici e Stazioni appaltanti, non sempre risolto univocamente dalla giurisprudenza amministrativa. Una parte della quale si è, infatti, schierata per un approccio di tipo formalistico, volto a sanzionare con l’esclusione dalle gare eventuali carenze delle suddette dichiarazioni sostitutive, indipendentemente dalla sussistenza o meno del requisito di partecipazione; altra parte ha invece optato per un contrapposto orientamento di tipo sostanzialistico, volto a valorizzare entro certi limiti il possesso del requisito, a prescindere da eventuali irregolarità nella relativa attestazione da parte del concorrente.
A comporre tale divario, facendo proprio l’orientamento sostanzialistico, è intervenuto il nuovo comma 2bis dell’art. 38 D.Lgs. 163/2006, introdotto dall’art. 39 D.L. 90/14, secondo cui: “La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, ne' applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”. A completare il quadro è stato introdotto anche il comma 3ter all’art. 46 del Codice dei contratti, che ha esteso l’operatività del predetto art. 38, c. 2bis, ad “ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.
L’incertezza interpretativa, scaturente dalla non felice formulazione delle richiamate norme, ha indotto l’A.N.A.C. ha pubblicare la determinazione n. 1/15, che ha tentato di chiarire quali sarebbero le ipotesi di irregolarità essenziali (come tali sanzionabili con l’esclusione, salva la possibilità di avviare il procedimento di sanatoria e di applicazione della sanzione pecuniaria di cui al c2bis dell’art. 38), da distinguere dalle ipotesi di carenze o irregolarità non essenziali, che non comportano alcuna esigenza di regolarizzazione, né l’applicazione di sanzioni pecuniarie.
In sintesi, secondo l’A.N.A.C., fermo restando che l’assenza del requisito comporta sempre l’esclusione e non è sanabile, le dichiarazioni prive di elementi essenziali sarebbero quelle che non permettono di individuare l’esistenza del requisito ovvero la sua esistenza in capo a tutti i soggetti per i quali è richiesto (ad esempio; - carenze soggettive: mancanza documento identità, mancata elencazione dei soggetti con poteri di rappresentanza, direttori tecnici, mancanza di sottoscrizione dell’offerta, che pur essendo elemento essenziale non incide sulla sua segretezza; carenze oggettive: mancata o incompleta rappresentazione del requisito; condanne non elencate, regolarità contributiva e tributaria non adeguatamente dichiarate, etc.).
L’entità della sanzione dev’essere indicata dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara (base d’asta) e, comunque, non superiore a 50.000 €. Il versamento della sanzione è garantito dalla cauzione provvisoria. In ordine a tali profili della disciplina, l’A.N.A.C., sia nella determinazione n. 1/15 che nel successivo chiarimento, ha avuto modo di precisare che:- a suo avviso il pagamento della sanzione sarebbe dovuto solo nel caso in cui il concorrente che abbia presentato un’offerta irregolare intenda avvalersi della procedura di sanatoria (il che, tuttavia, desta qualche perplessità, dato che il novellato art. 38, c. 2bis, sembra far scaturire l’obbligo di versamento della sanzione dalla semplice presentazione di un’offerta priva di elementi essenziali); - il comma 2bis sarebbe applicabile anche alle procedure ristrette, nonostante che, in relazione ad esse, la cauzione provvisoria non debba essere presentata unitamente alla richiesta di invito, ma solo successivamente in seguito alla presentazione dell’offerta (infatti, secondo l’A.N.A.C.: “la cauzione provvisoria costituisce garanzia del versamento della sanzione e non presupposto per la sua applicazione”); la disciplina di cui all’art. 38, c. 2bis, che prevede che la cauzione provvisoria garantisca il pagamento della sanzione (così potendo essere escussa in caso di mancato pagamento, nei limiti dell’entità della sanzione medesima e salvo l’obbligo del concorrente, in tal caso, di reintegrarla a pena di esclusione), non presenterebbe profili di incompatibilità con l’art. 12 d.lgs. 209/2005 (che vieta le assicurazioni che hanno per oggetto il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative); in caso di A.T.I., l’eventuale mancata regolarizzazione da parte di anche uno solo dei componenti (mandante o mandataria) comporta l’esclusione dell’intero raggruppamento, in virtù del principio che vieta le modificazioni soggettive dei concorrenti (salve ipotesi tassative, tra cui non è inclusa la sostituzione o l’esclusione di un componente dell’A.T.I. per sottrarsi all’applicazione di una misura espulsiva).
I temi trattati, dunque, sono tanti e articolati e i due documenti qui segnalati costituiscono un primo significativo approfondimento di una novella normativa, che ancorché lodevolmente animata dall’intento di semplificare la partecipazione agli appalti e di ridurre il contenzioso, presenta una formulazione non sufficientemente perspicua.

Comunicato ANAC Determinazione 8 gennaio 2015

Importanti chiarimenti del Consiglio di Stato a proposito dell’obbligo per i concorrenti di indicare gli oneri della sicurezza aziendali nella propria offerta.

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 20 marzo 2015 n.3.
L’Adunanza Plenaria ritiene che (anche) nelle procedure di affidamento relative ai contratti pubblici di lavori i concorrenti debbano indicare nell’offerta economica i costi per la sicurezza interni o aziendali.
Queste sono le conclusioni a cui è pervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3 del 20 marzo 2015, così componendo un contrasto giurisprudenziale.
Come è noto, i costi per la sicurezza si dividono in due categorie. Quelli c.d. da interferenze, previsti dagli articoli 26, commi 3, 3-ter e 5, del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81 (Attuazione dell'articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro) e 86, comma 3-ter, 87, comma 4, e 131 del Codice dei contratti che non sono soggetti a ribasso e sono finalizzati all'eliminazione dei rischi da interferenze (e come tali devono essere adeguatamente quantificati dalla stazione appaltante nel DUVRI e, per gli appalti di lavori, nel PSC (piano di sicurezza e coordinamento, art. 100 D. Lgs. n. 81/2008). Quelli c.d. interni o aziendali, previsti all’art. 26, comma 3, quinto periodo, del d.lgs n. 81 del 2008 e dagli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, secondo periodo, del Codice dei contratti. Questi ultimi sono quelli propri di ciascuna impresa connessi alla realizzazione dello specifico appalto, sostanzialmente contemplati dal DVR, documento di valutazione dei rischi e sono aperti al confronto concorrenziale, dato che riguardano i costi specifici connessi con l'attività delle imprese. Pertanto, da un lato devono essere indicati a cura delle stesse nelle offerte rispettive e, d’altro lato, sussiste l’onere per la stazione appaltante di valutarne la congruità (anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) rispetto all'entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura.
Tuttavia, il dubbio interpretativo, da cui sono scaturiti due contrapposti orientamenti della giurisprudenza, è nato per la formulazione dell’art. 87, comma 4, del Codice dei contratti, relativo agli oneri aziendali, in base al quale "Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all'articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all'articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all'articolo 7, decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture."
In particolare, la questione che si è posta è se questa disposizione riguardi soltanto gli appalti di servizi e di forniture, cui si riferisce espressamente l’inciso finale del testo. In proposito vi sono state pronunce che hanno adottato un’interpretazione estensiva, ritenendo che, in considerazione delle finalità dell’indicazione degli oneri della sicurezza (tutela dei lavoratori), essi dovessero essere esplicitati anche nell’ambito degli appalti di lavori pubblici. Altre pronunce, invece, si sono attenute al dato letterale e hanno sostenuto che l’onere in questione valesse solo per gli appalti di servizi e forniture, anche per la speciale disciplina normativa riservata agli appalti di lavori, che appunto si connota per l’analisi preventiva dei costi della sicurezza aziendale, che a sua volta si spiega alla luce della maggiore rischiosità insita nella predisposizione dei cantieri (e la relativa quantificazione sarebbe rimessa al piano di sicurezza e coordinamento –PSC- ex art. 100 d.lgs. n. 81/2008, predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 131 cod. contratti pubblici). L’Adunanza Plenaria, con la sentenza qui allegata, ha affermato che “nelle procedure di affidamento relative ai contratti pubblici di lavori i concorrenti debbano indicare nell’offerta economica i costi per la sicurezza interni o aziendali”. In sintesi ha motivato tale interpretazione rilevando che in realtà il PSC è riferito ai costi di sicurezza quantificati a monte dalla stazione appaltante, specialmente in relazione alle interferenze, e non alla quantificazione dei costi aziendali delle imprese. Dunque, ciò che rileva è piuttosto che “l’obbligo di procedere alla previa indicazione di tali costi, pur se non dettato expressis verbis dal legislatore, si ricava in modo univoco da un’interpretazione sistematica delle norme regolatrici della materia date dagli articoli 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del Codice”. Secondo l’Ad. Plen., infatti: “Non appare coerente imporre alle stazioni appaltanti di tenere espresso conto nella determinazione del valore economico di tutti gli appalti dell’insieme dei costi della sicurezza, che devono altresì specificare per assicurarne la congruità, e non imporre ai concorrenti, per i soli appalti di lavori, un identico obbligo di indicazione nelle offerte dei loro costi specifici, il cui calcolo, infine, emergerebbe soltanto in via eventuale, nella non indefettibile fase della valutazione dell’anomalia; così come non si rinviene la ratio di non prescrivere la specificazione dei detti costi per le offerte di lavori, nella cui esecuzione i rischi per la sicurezza sono normalmente i più elevati”. In definitiva “a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori sanciti nella stessa Costituzione, si deve allora fare capo ad una lettura delle norme costituzionalmente orientata, unica idonea a ricomporre le incongruenze rilevate, che porta a ritenere l’obbligo dei concorrenti di presentare i costi interni per la sicurezza del lavoro anche nelle offerte relative agli appalti di lavori, ricostruendosi il quadro normativo, in sintesi, nel modo seguente: -a) le stazioni appaltanti, nella predisposizione degli atti di gara per lavori e al fine della valutazione dell’anomalia delle offerte, devono determinare il valore economico degli appalti includendovi l’idonea stima di tutti i costi per la sicurezza con l’indicazione specifica di quelli da interferenze; i concorrenti, a loro volta, devono indicare nell’offerta economica sia i costi di sicurezza per le interferenze (quali predeterminati dalla stazione appaltante) che i costi di sicurezza interni che essi determinano in relazione alla propria organizzazione produttiva e al tipo di offerta formulata; -b) la ratio del puntuale richiamo, nell’art. 87, comma 4, secondo periodo del Codice, della specifica indicazione dei costi per la sicurezza per le offerte negli appalti di servizi e forniture appare individuabile, in questo quadro, in relazione alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per questi appalti rispetto a quelli per lavori e alla rilevanza di ciò nella fase della valutazione dell’anomalia (cui la norma è espressamente riferita); il contenuto delle prestazioni di servizi e forniture può infatti essere tale da non comportare necessariamente livelli di rischio pari a quelli dei lavori, rilevando l’esigenza sottesa alla norma in esame, pur ferma la tutela della sicurezza del lavoro, di particolarmente correlare alla entità e caratteristiche di tali prestazioni la giustificazione dei relativi, specifici costi in sede di offerta e di verifica dell’anomalia”. Di conseguenza occorrerà sempre indicare gli oneri della sicurezza aziendale, anche nelle gare per l’aggiudicazione di lavori pubblici, tenendo altresì presente che, sempre secondo l’Adunanza Plenaria, la loro omessa prospettazione comporta un vizio essenziale e non sanabile dell’offerta, anche se non espressamente richiesta dalla lex specialis di gara.

Testo della sentenza

Contratto di avvalimento: il rigore delle clausole va interpretato con ragionevolezza, perlomeno nel caso in cui l’avvalimento riguardi il fatturato.

Sentenza Consiglio di Stato, Sez.III, 2 marzo 2015 n.1020
Con la sentenza in commento la Terza Sezione del Consiglio di Stato è tornata su una questione molto dibattuta, che concerne la specificità delle clausole del contratto di avvalimento e delle dichiarazioni che il concorrente è tenuto a rendere in sede di gara, ai sensi dell’art.49 d.lvo 163/06.
Come è noto, infatti, sul punto è andato consolidandosi un orientamento giurisprudenziale molto rigoroso, che appellandosi al disposto dell’art.88 comma 1 lett a) del d.P.R.207/10 ha preteso clausole sempre più specifiche nell’indicazione non solo dei requisiti oggetto del prestito, ma anche dei mezzi, del personale, dell’apparato organizzativo e, in generale, di tutti gli elementi aziendali qualificanti che l’ausiliario avesse messo a disposizione del concorrente, ovviamente per l’intera durata dell’appalto. Con la conseguenza che, nel caso in cui tale specificità non fosse stata raggiunta, l’avvalimento veniva ritenuto invalido ed il concorrente, che a quel punto risultava privo dei requisiti di partecipazione, escluso dalla gara.
Ora non vi è dubbio che il dato normativo non ammetta clausole generiche e che, nello stesso senso, depongano anche comprensibili esigenze di garanzia della Stazione appaltante, affinché sia sempre garantita la sicura ed efficiente esecuzione degli appalti e, perciò, l’assegnazione ad imprenditori effettivamente qualificati.
Tuttavia non può nascondersi che tale rigore talvolta sia stato preteso con eccessiva assolutezza, senza considerare le peculiarità dei singoli casi e la concreta possibilità di ascrivere una qualche carenza al concorrente, ovvero all’ausiliario.
E pertanto va accolta con favore la sentenza del Consiglio di Stato n.1020/15, che invita le Stazioni appaltanti ad un’interpretazione più ragionevole della norma, che consideri anche le specificità del singolo appalto e del requisito oggetto dell’avvalimento.
Il caso sottoposto all’attenzione dei Giudici di Palazzo Spada riguardava una procedura di gara indetta da una ASL per l’affidamento del servizio c.u.p. e call center, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La ditta seconda classificata aveva impugnato gli atti di gara e l’aggiudicazione lamentando la genericità del contratto di avvalimento che l’aggiudicataria aveva stipulato con riferimento al requisito del “fatturato specifico” maturato in settori analoghi a quello del servizio messo a gara. In particolare, a dire della seconda classificata, il contratto avrebbe dovuto indicare specificamente le risorse, i mezzi, le tecnologie e quant’altro necessario per la corretta esecuzione della prestazione di gara, non essendo sufficiente, a proprio dire, il mero riferimento ai soli contratti che costituiscono il requisito di fatturato oggetto di avvalimento.
Ma il Consiglio di Stato, come si diceva, si è mostrato di differente avviso e, sul punto, ha respinto l’appello, confermando la sentenza di primo grado. Infatti il Giudice d’appello, pur ammettendo che, in linea generale, “l’avvalimento non deve rimanere astratto e, cioè, svincolato da qualsivoglia collegamento con le risorse materiali o immateriali messe a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria”, tuttavia ha giudicato che, nel caso specifico, avuto riguardo all’oggetto dell’appalto ed alla natura del requisito oggetto del prestito (il fatturato), l’impegno dell’ausiliaria non fosse generico o indeterminato.
Si legge in sentenza che “le regole dettate dal d. lgs. 163/2006 e dal d.P.R. 207/2010 in materia di avvalimento, pur finalizzate a garantire la serietà, la concretezza e la determinatezza di questo, non devono essere interpretate meccanicamente secondo aprioristici schematismi concettuali, che non tengano conto del singolo appalto e, soprattutto, frustrando la sostanziale disciplina dettata dalla lex specialis (Consiglio di Stato, sez. III, 04/12/2014, n. 5978)”.
Nel caso di specie, dunque, in cui l’avvalimento mirava a garantire una risorsa immateriale (il fatturato), frutto di una specifica esperienza maturata in un settore uguale o analogo a quello del servizio richiesto, è stato ritenuto sufficientemente determinato –o, comunque, ragionevolmente determinabile, ai sensi dell’art.1346 cod. civ.- il contratto di avvalimento con cui l’ausiliario si era obbligato a mettere a disposizione del concorrente, per tutta la durata dell’appalto, il requisito del fatturato specifico realizzato in un determinato anno, con l’indicazione del relativo importo e della Stazione appaltante con la quale era stato siglato il contratto d’appalto.

Testo della sentenza

Il Consiglio di Stato interpella la Corte di Giustizia sulla possibilità di regolarizzare un DURC negativo, evitando effetti pregiudizievoli sull’ammissione del concorrente alla gara.

Ordinanza Consiglio di Stato, Sez.IV, 11 marzo 2015 n.1236
Il Consiglio di Stato ha posto alla Corte di Giustizia un’interessante questione interpretativa, chiedendo sostanzialmente di verificare se l’attuale rigore della normativa e della giurisprudenza nazionale –per le quali, in fase di gara, la regolarizzazione del DURC non può comunque scongiurare l’esclusione del concorrente- sia conforme o meno ai principi dell’Ordinamento comunitario.
Brevemente si ricorda che, nel nostro quadro ordinamentale:
- sono considerate gravi –e, dunque, comportano l’esclusione dalla gara, ai sensi dell’art.38 co.1 lett.i) d.lvo 163/06- tutte le violazioni ostative al rilascio del DURC, vale a dire, ai sensi dell’art.8 co.3 D.M. 24 ottobre 2007, tutte le violazioni contributive per le quali sussista uno scostamento superiore al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento superiore ad € 100,00 (così l’art.38 co.2 cit.);
- alla stazione appaltante è precluso di sindacare le risultanze del DURC, delle quali essa deve semplicemente prendere atto, trattandosi di documento pubblico che certifica in modo ufficiale la sussistenza o meno della regolarità contributiva, da ascrivere al novero delle dichiarazioni di scienza, assistite da fede pubblica privilegiata (così ad esempio si è pronunciata l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze n.8/2012 e n.20/2013; ma più recentemente il principio è stato ribadito anche da Cons. Stato, Sez.IV, 12 marzo 2015 n.1321);
- al concorrente è precluso di regolarizzare la propria posizione in gara sanando il debito contributivo, per lo meno quando l’irregolarità sussisteva già al momento di presentazione della domanda di partecipazione; e ciò indipendentemente dal fatto che, in quel momento, il concorrente fosse a conoscenza della propria posizione di irregolarità, ciò che non è affatto scontato, visto che i DURC hanno validità trimestrale e, pertanto, la posizione debitoria nei confronti degli Enti previdenziali, pur sussistendo, non necessariamente risultava dal DURC.
Nel nostro diritto interno, in altri termini, il principio consolidato è nel senso che l’invito alla regolarizzazione (cd. preavviso di DURC negativo), previsto dall’art.7 comma 3 del D.M. 24 ottobre 2007 e dall’art.31 comma 8 D.L. n.69 del 2013, non è dovuto nei casi in cui il DURC sia richiesto dalla stazione appaltante per verificare l’autodichiarazione resa dal concorrente per l’ammissione alla gara. Bensì esclusivamente nelle ipotesi in cui il DURC sia stato richiesto per verificare la permanenza del requisito nelle fasi successive, ad esempio per il pagamento degli stati di avanzamento o delle prestazioni relative a servizi o forniture, ovvero, ancora, per l’emissione del certificato di collaudo (in tal senso si veda, da ultimo, la recentissima sentenza del TAR Palermo n.660 del 12 marzo 2015 che, tuttavia, lealmente dà atto di alcune minoritarie pronunce di segno contrario).
Ora però il Consiglio di Stato, con l’ordinanza che si commenta, ha mostrato di dubitare che tale impostazione di estremo rigore sia del tutto conforme al diritto comunitario sugli appalti e sulla libera concorrenza.
Infatti, come si legge in motivazione, “l’ordinamento italiano oggi ammette che un’impresa semplicemente in ritardo nel pagamento di un pur modesto debito contributivo al tempo della scadenza del termine per la presentazione della domanda, sia automaticamente ed inderogabilmente esclusa dalla procedura, anche se l’irregolarità è stata subito dopo sanata ed è quindi insussistente al momento dell’aggiudicazione, o è comunque tale da non configurare profili dolosi o colposi che possano considerarsi plausibile indice di inaffidabilità o immoralità”.
La conseguenza che ne deriva, come correttamente ha precisato il Consiglio di Stato, è che a causa di siffatte irregolarità, ancorché non più significative (perché nel frattempo sanate), la stazione appaltante finisce per privarsi della migliore offerta sul piano del prezzo o del rapporto qualità prezzo e si trova vincolata ad aggiudicare l’appalto, e la connessa occasione economica, all’impresa che segue in graduatoria. Così, da un lato, rinunciando ad un’occasione di possibile risparmio, in violazione del generale principio di economicità; d’altro lato attribuendo l’occasione di guadagno, in violazione del principio di concorrenza, non già all’imprenditore che ha formulato la migliore delle offerte, bensì a quello che, pur avendo offerto un prezzo più alto o una qualità più bassa, ha avuto l’accortezza di verificare per tempo la posizione contributiva propria e dei suoi partners commerciali, eventualmente regolarizzandola prima della partecipazione alla gara.
Il possibile contrasto con l’Ordinamento comunitario, prosegue il Consiglio di Stato, va ritrovato nelle previsioni dell’art.45 par.2 e 3 della direttiva 18/2014. Tali disposizioni, infatti, prevedono che, ai fini dell’ammissione alla gara, e con riferimento al requisito della regolarità contributiva, la stazione appaltante debba “accettare” le certificazioni prodotte dai partecipanti e non, dunque, provvedere essa stessa ad interpellare gli Enti previdenziali.
La differenza non è di poco conto, se portata sul piano del diritto interno.
Perché se si ammette che, ai fini dell’ammissione alla gara, sia direttamente l’interessato a produrre il proprio DURC, ovviamente in corso di validità, ne consegue l’applicazione anche a questa fase dall’art.7 comma 3 del D.M. 24 ottobre 2007 e dall’art.31 comma 8 D.L. n.69 del 2013 e, dunque, la possibilità di considerare irregolare la posizione contributiva, che in seguito dovesse emergere, soltanto alla scadenza del termine di 15 giorni assegnato dagli Enti previdenziali con il “preavviso di DURC negativo”, che a quel punto sarebbe obbligatorio.
Si tratta chiaramente di una posizione interpretativa più garantista per gli operatori e che, ad avviso di chi scrive, si fa preferire, sempre nell’ottica della conformità all’Ordinamento comunitario, a maggior ragione oggi, alla luce della nuova direttiva sugli appalti (direttiva UE n. 24 del 26 febbraio 2014), la quale, pur non essendo ancora in vigore, costituisce pur sempre un parametro interpretativo degno di essere considerato. L’art.57 co.2 della nuova direttiva sugli appalti, infatti, parrebbe superare ogni possibile diatriba laddove stabilisce chiaramente che l’esclusione per irregolarità contributiva “non è più applicabile quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe” (art. 57 comma 2).
Ora, dunque, non resta che attendere la decisione della Corte di Giustizia sulla questione interpretativa posta dal Consiglio di Stato. Del che ovviamente daremo tempestiva comunicazione ai nostri lettori, tramite le pagine di questa Newsletter.

Testo della sentenza

Fatturazione elettronica: i chiarimenti dell’Agenzia delle Entrate

Agenzia delle Entrate, Circolare 9 marzo 2015 n.1.
Con la circolare n. 1 del 9 marzo 2015 l’Agenzia delle Entrate ha fornito taluni importanti chiarimenti, a proposito dell’interpretazione del Decreto 3 aprile 2013, n 55 in tema di fatturazione elettronica.
Come è noto la Legge 24 dicembre 2007 n. 244, all’art. 1, commi da 209 a 214, e s.m.i., ha introdotto nell’ordinamento italiano l’obbligo di fatturazione elettronica nei confronti della pubblica amministrazione, demandando a vari regolamenti del Ministero dell’Economia e delle finanze l’emanazione di apposita normativa di attuazione del predetto obbligo.
L’Agenzia delle Entrate, traendo spunto da varie richieste di chiarimenti, ha riepilogato le date di decorrenza dell’obbligo di fatturazione elettronica, che variano a seconda delle tipologie di pubbliche amministrazioni prese in considerazione.
L’Agenzia ha, altresì, chiarito che l’obbligo di fatturazione elettronica non è circoscritto alle sole Amministrazioni inserite nel conto economico consolidato pubblicato annualmente dall’ISTAT entro il 30 settembre, come sembrava potesse desumersi dall’art. 6 del D.M. 55/2013. Infatti, attraverso tutta una serie di richiami normativi, è pervenuta alla conclusione che l’obbligo riguardi anche le Autorità amministrative indipendenti e, più in generale, tutte le amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del D.Lgs. 165/2001 (recante il testo unico del pubblico impiego). Sicché si tratta di normativa dall’ampio spettro applicativo.
In calce alla circolare, che qui alleghiamo, si trova la Tabella riepilogativa delle scadenze di cui sopra, in relazione alle varie tipologie di Pubbliche amministrazioni.

Circolare

Art.38 lett.f) d.lvo 163/06 (esclusione per grave negligenza, malafede o errore grave): una clausola da non sottovalutare.

Sentenza Consiglio di Stato, Sez.V, 25.02.2015 n.943
Ai sensi dell’art.38 comma 1 lett.f) d.lvo 163/06, non possono partecipare alle gare o concludere contratti con l’Amministrazione quei soggetti che “secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
Si tratta di norma spesso sottovalutata dagli operatori del settore, perché interpretata troppo restrittivamente, e cioè nel senso che occorra dichiarare la risoluzione contrattuale subita soltanto da quella stessa stazione appaltante che bandisca la gara.
Ma in realtà la giurisprudenza più recente, sia pure non unanime, è orientata nel senso della legittimità dell’esclusione di quei concorrenti che, all’atto della presentazione della propria offerta, non abbiano dichiarato qualsiasi precedente risoluzione del contratto per inadempimento, senza che rilevi la stazione appaltante che abbia disposto in tal senso.
Si tratta di un’interpretazione estensiva e forse non del tutto condivisibile, ma sta di fatto che essa esiste e che pertanto occorre considerarla, anche perché la mancata dichiarazione in sede di gara potrebbe avere ripercussioni che trascendono la gara stessa e che, in ipotesi, qualora fosse intesa quale falsa dichiarazione, potrebbe anche aprire un fronte sanzionatorio avanti all’A.N.A.C. oltre che in sede penale.
Anche la sentenza del Consiglio di Stato n.943/15 si pone in quest’ultimo solco interpretativo, così come, del resto, le recenti sentenze della stessa Quinta Sezione n.6105 del 11 dicembre 2014 e n.2289 del 5 maggio 2014.
Ma la sentenza che si annota si caratterizza per un ulteriore ampliamento dei margini applicativi della clausola di cui all’art.38 lett. f) d.lvo 163/06. Nel caso da ultimo deciso dal Supremo Collegio il Comune di Reggio Emilia aveva escluso dalla gara un concorrente che non aveva dichiarato di aver subito la revoca di un’aggiudicazione da parte del Comune di Fontanafredda, in conseguenza di contestate inadempienze contrattuali.
Ebbene, in primo luogo il Consiglio di Stato ha ritenuto infondata la difesa dell’impresa, che aveva evidenziato come la revoca dell’affidamento fosse in quel caso intervenuta addirittura prima della stipula del contratto d’appalto, evidente in regime di esecuzione anticipata. La sentenza, infatti, sul punto ha evidenziato che la corretta interpretazione dell’art.38 d.lvo 163/06 “porta a ritenere che ciò che rileva è l’imperizia palesata nel corso dell’attività professionale, trasfusa nel provvedimento di revoca, anche se il contratto non fosse stato ancora stipulato, ben risultando presenti nel codice dei contratti pubblici dei casi nei quali si dà avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza (cfr. art. 11, comma 9, d.lgs. 163/2006), senza che da ciò possa farsi derivare che le eventuali inadempienze commesse in quella sede dall’aggiudicatario siano sottratte ad una valutazione delle altre amministrazioni ai sensi della lett. f) dell’art. 38, d.lgs. 163/2006”. Inoltre i Giudici di Palazzo Spada hanno sottolineato che la Stazione appaltante gode di ampia discrezionalità nel valutare la gravità dell’episodio ascritto al concorrente e la conseguente necessità di escluderlo dalla gara: discrezionalità a fronte della quale, esclusi solamente i casi di palesi illogicità o irragionevolezze, il giudice amministrativo è privo di sindacato giurisdizionale, come ancora si legge in sentenza. Infatti l'esclusione dalla gara d'appalto, prevista dall'art. 38 lett.f) d.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, si fonda sulla necessità di garantire l'elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della Pubblica amministrazione fin dal momento genetico. Con la conseguenza che “ai fini dell'esclusione di un concorrente non è necessario un accertamento della responsabilità per l'inadempimento relativo ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l'esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell'Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell'esercizio delle prestazioni affidate dalla Stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venir meno la fiducia nell'impresa, potere il quale, in quanto discrezionale, è soggetto al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti”.

Testo della sentenza

Mancata produzione dei Protocolli di legalità sottoscritti dal concorrente in sede di gara: quali conseguenze?

Cons. Giust. Amm., ordinanza 12 settembre 2014 n.534.
Con l’ordinanza del 12 settembre 2014 n. 534, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia ha affrontato alcune tematiche a proposito dei c.d. “Protocolli di legalità. L’ordinanza è interessante in quanto, dopo aver fornito talune indicazioni a proposito dell’origine e del contenuto dei c.d. “Protocolli di legalità” (che sempre più spesso i concorrenti sono obbligati ad accettare quale condizione di ammissione alle procedure di appalto), si è posta il problema (e lo ha “girato” alla Corte di Giustizia UE) se sia legittimo disporre l’esclusione di un operatore economico, non già per l’eventuale violazione dei protocolli medesimi, bensì per la loro mancata produzione all’interno della propria offerta (ovvero per la loro mancata accettazione espressa).
Il Consiglio di Giustizia amministrativa ha in primo luogo ricordato che: “I “protocolli di legalità”, che registrano una diffusione oggi molto vasta, sono stati introdotti da alcuni anni nell’ordinamento italiano al fine di prevenire e di contrastare il pernicioso fenomeno delle infiltrazioni, soprattutto nel settore del public procurement, della criminalità organizzata, purtroppo molto radicata sul territorio di alcune regioni italiane del sud del Paese (e, tra queste, la Sicilia); - in sintesi, con i protocolli di legalità le amministrazioni aggiudicatrici assumono l’obbligo di inserire nei bandi e negli altri atti di indizione di gare, quale condizione per la partecipazione, l’accettazione preventiva, da parte degli operatori economici, di determinate clausole intese alla prevenzione, al controllo e al contrasto delle attività criminali, nonché alla verifica della sicurezza e della regolarità dei luoghi di lavoro; a loro volta nei medesimi protocolli è specularmente stabilito l’obbligo, gravante in capo a ogni impresa partecipante a una procedura di affidamento di un pubblico contratto, di rendere una dichiarazione, sottoscritta dai legali rappresentanti, recante vari impegni (declinati analiticamente negli stessi protocolli), da assumere nei confronti della stazione appaltante, con i quali l’impresa accetta di tenere alcuni comportamenti virtuosi, anche in aggiunta a quelli già imposti dalla legge e comunque con questi concorrenti, finalizzati a consentire e ad agevolare gli interventi repressivi delle pubbliche Autorità in relazione a eventuali tentativi, posti in essere da sodalizi criminosi, allo scopo di turbare o di distorcere lo svolgimento delle gare o di intimidire i titolari delle imprese ad esse partecipanti”.
In secondo luogo, il Consiglio di Giustizia amministrativa ha affermato che, a suo avviso, l’eventuale presenza di clausole del Bando, che prevedano l’esclusione del concorrente anche per la semplice mancata accettazione (o il che è lo stesso mancata produzione) del Protocollo di legalità, sarebbe da considerare legittima. Infatti, simili clausole rispetterebbero il principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all’art. 46, comma 1-bis, del D. Lgs. n. 163/2006 (in base al quale non si possono introdurre sanzioni espulsive se non nei casi previsti dalla Legge o dal Regolamento attuativo del Codice dei contratti), considerato che l’art. 1, comma 17, della L. 6 novembre 2012, n. 190 (“Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione”), contempla espressamente la facoltà delle Stazioni appaltanti di: “prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara”.
Nondimeno, il Consiglio di Giustizia amministrativa ha anche avanzato un dubbio di possibile contrasto con il Diritto comunitario di tale interpretazione. In particolare, ha ipotizzato un possibile contrasto con l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE (recepito dall’art. 38 del Codice dei contratti), che non contempla una previsione di esclusione correlata alla mancata accettazione dei Protocolli di legalità.
Da qui la decisione di rimettere alla Corte di Giustizia UE le seguenti questioni pregiudiziali: “1) se il diritto dell’Unione europea e, in particolare, l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE osti a una disposizione, come l’art. 1, comma 17, della L. n. 190/2012, che consenta alle stazioni appaltanti di prevedere come legittima causa di esclusione delle imprese partecipanti a una gara indetta per l’affidamento di un contratto pubblico di appalto, la mancata accettazione, o la mancata prova documentale dell’avvenuta accettazione, da parte delle suddette imprese, degli impegni contenuti nei c.d. “protocolli di legalità” e, più in generale, in accordi, tra le stazioni appaltanti e le imprese partecipanti, volti a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli affidamenti di contratti pubblici;
2) se, ai sensi dell’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, l’eventuale previsione da parte dell’ordinamento di uno Stato membro della potestà di esclusione, descritta nel precedente quesito, possa essere considerata una deroga al principio della tassatività delle cause di esclusione giustificata dall’esigenza imperativa di contrastare il fenomeno dei tentativi di infiltrazione della criminalità organizzata nelle procedure di affidamento di contratti pubblici”.
Non resta che attendere la decisione della Corte europea, nel frattempo in ogni caso prestando la massima attenzione al contenuto dei Bandi che, laddove impongano espressamente l’obbligo di accettare e rispettare i Protocolli di legalità, allo stato devono ritenersi legittimi e, dunque, vincolanti per i concorrenti.

Ordinanza

Il subappalto necessario: una questione mai sopita, sulla quale risulta urgente il chiarimento dell’Adunanza Plenaria.

Tar Lombardia, Brescia, Sez.II, 10 marzo 2015 n.386
La sentenza del TAR Brescia n.386/15 offre lo spunto per ritornare su una questione rispetto alla quale la giurisprudenza, a dispetto dell’importanza che riveste per le imprese che concorrono alle gare pubbliche, non pare ancora determinata ad offrire un parametro interpretativo uniforme.
La questione è quella del c.d. “subappalto necessario”.
Con tale espressione, come è noto, ci si riferisce all’ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti, per il concorrente, non già una facoltà di cui (se del caso) avvalersi in fase esecutiva, bensì una vera e propria necessità, al fine di supplire al mancato ed autonomo possesso dei necessari requisiti di qualificazione.
In tale ultima ipotesi, secondo un orientamento giurisprudenziale che è andato rafforzandosi soprattutto negli ultimi due anni, il subappalto sarebbe di fatto assimilabile all’avvalimento e pertanto già in sede di gara, proprio come l’art.49 d.lvo 163/06 prevede per il caso dell’avvalimento, occorrerebbe indicare il nominativo del subappaltatore prescelto e dare prova della sussistenza, in capo ad esso, dei requisiti sia di ordine morale che di capacità tecnica. Di tale orientamento sono espressione, ad esempio, Cons. Stato, Sez.V, 25 febbraio 2015 n.944; Sez.III, 26 novembre 2014 n.5856; Sez.V, 17 novembre 2014 n.5622; Sez.IV, 13 marzo 2014 n.1224; Sez.III, 5 dicembre 2013 n.5781; Sez.VI, 2 maggio 2012 n.2508; Sez.V, 20 giugno 2011 n.3698.
Come si diceva, però, la questione non è affatto pacifica. Sussiste, infatti, un altrettanto radicato ed autorevole orientamento di segno opposto, secondo il quale non è possibile introdurre per via interpretativa adempimenti che non siano previsti direttamente dalla legge. E, pertanto, poiché l’art.118 co.2 d.lvo 163/06, in tema di subappalto, richiede soltanto l’indicazione della volontà di ricorrere a tale istituito, non sarebbe giustificabile l’ulteriore richiesta di indicazione nominativa del subappaltatore e di comprova, già in fase di gara, dei relativi requisiti. Di tale orientamento sono espressione, ad esempio, Consiglio di Stato Sez. V, 25 febbraio 2015 n.944; Sez.V, 21 novembre 2014, n. 5760; Sez.V, 7 luglio 2014 n.3449; Sez. V, 25 luglio 2013, n. 3963; Sez.V, 19 giugno 2012, n.3563; nonché AVCP, determinazione n.4 del 10 ottobre 2012.
Ora a tutti è evidente il vantaggio pratico che per gli operatori deriva dalla posizione meno rigorista, perché in fase di predisposizione dell’offerta costituisce adempimento non poco gravoso quello di individuare il subappaltatore e di reperire tutte le proprie dichiarazioni e certificazioni, anche perché ciò spesso presuppone di condurre una trattativa preliminare e potenzialmente inutile con tale soggetto, sul tema della propria remunerazione in caso di aggiudicazione della gara.
Ma indipendentemente da quale dei due orientamenti sia più corretto dal punto di vista giuridico, non pare ulteriormente differibile la necessità che, alla diatriba giurisprudenziale, faccia seguito una posizione univoca e concorde, e così l’auspicabile intervento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. L’Adunanza Plenaria, infatti, è una composizione speciale del Collegio che vede riuniti dodici Consiglieri, oltre al Presidente del Consiglio di Stato, la quale ha il compito, ai sensi dell’art.99 del Codice del Processo Amministrativo (ossia il d.lvo 104/10), di dirimere, appunto, i contrasti che fossero insorti nella giurisprudenza delle varie Sezioni.
Fino a quel momento, però, appare evidente che l’ipotesi più cautelativa per i concorrenti, volta ad arginare il rischio di una possibile esclusione, è quella di attenersi all’orientamento giurisprudenziale più rigoroso e, pertanto, di trattare il subappalto, quando “necessario”, al pari di un avvalimento, anche per quanto concerne le dichiarazioni di moralità e di sussistenza dei requisiti di qualificazione alla gara.

Testo della sentenza

Computo metrico estimativo nella busta tecnica: offerta valida, a determinate condizioni.

Tar Campania, Sez.VIII, 11 marzo 2015 n.1464
Il TAR Campania ha accolto il ricorso presentato da una ditta che era stata esclusa da una gara d’appalto perché nella propria offerta tecnica figuravano elementi economici, costituititi, in particolare, dal computo metrico estimativo. La gara riguardava l’affidamento della concessione di gestione e manutenzione dell’impianto di illuminazione delle lampade votive nel cimitero comunale di Recale.
Si tratta di sentenza interessante perché, nel solco di una giurisprudenza già radicata, ha ulteriormente precisato la corretta applicazione del principio di segretezza dell’offerta economica.
Di certo il TAR non disconosce –e, anzi, ribadisce- il principio di fondo per cui, nelle procedure di affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le regole di segretezza dell’offerta economica e di separazione del relativo esame rispetto a quello dell’offerta tecnica impongono tassativamente che, prima della conclusione di quest’ultimo, sia interdetta alla commissione giudicatrice la conoscenza degli elementi dell’offerta economica, affinché, in omaggio ai canoni di imparzialità e trasparenza, la preventiva valutazione dell’offerta tecnica non ne resti (effettivamente o anche solo potenzialmente) influenzata, così da inficiare l’obiettività nell’assegnazione dei punteggi e la regolarità della selezione.
Si tratta, del resto, di principio non soltanto giurisprudenziale, ma anche normativo (art.120 comma 2 d.P.R.207/10) e che pertanto il TAR non avrebbe mai potuto disconoscere.
Tuttavia la sentenza in commento precisa che tale principio non va inteso in modo astratto ed applicato meccanicamente, bensì adattato al caso concreto, e che, pertanto, l’esclusione è illegittima laddove l’elemento economico, erroneamente inserito nell’offerta tecnica, non sia comunque in grado di inquinare la valutazione di quest’ultima, svelando l’effettivo ribasso offerto dal concorrente.
Nel caso di specie, come si legge in sentenza, non sussisteva tale rischio di inquinamento e, per questo, l’esclusione è stata annullata. In particolare, nel caso di specie, il computo metrico estimativo inserito nella busta B era stato compilato mediante indicazione di prezzi di listino o di mercato e, dunque, al lordo del rialzo praticato, in sede di offerta economica, sul canone di concessione (ossia compilato con indicazione dei prezzi non scontati). Sicché Il computo metrico non risultava idoneo a condizionare ed alterare il giudizio dell’organo valutatore, atteso che solo dall’esame dell’offerta economica sarebbe stato possibile evincere il rialzo offerto dal concorrente.
Il TAR Campania ha ulteriormente supportato la propria conclusione riferendo che le voci di costo riportate nel menzionato computo metrico estimativo (fornitura e posa in opera di apparecchiature elettriche e fotovoltaiche, di lampade e lampioni per l’illuminazione votiva) non risultavano, direttamente o indirettamente, collegabili al cennato rialzo, costituito dal maggiore aggio riconosciuto all’ente concedente sui corrispettivi del servizio versati dall’utenza, trattandosi di elementi tra loro totalmente disomogenei e, quindi, etiologicamente non rapportabili.
Ve detto che la motivazione della sentenza del TAR Campania appare supportata da validi argomenti, conformi peraltro al principio generale di massima partecipazione alle gare d’appalto. E’ pur vero, tuttavia, che nella specie, in presenza di un computo metrico con prezzi “di listino”, la soluzione del caso concreto appariva piuttosto semplice, mentre molte altre volte, nella pratica, si presentano fattispecie di potenziale inquinamento della valutazione tecnica ben più sottili e di difficile valutazione da parte della Commissione e, conseguentemente, anche da parte del giudice amministrativo che fosse interessato della questione da parte del concorrente escluso ovvero di altro concorrente che avesse interesse a contestarne la mancata esclusione.

Testo della sentenza

La trasmissione all’ANAC delle Varianti in corso d’opera e gli ultimi chiarimenti del Presidente Dott. Raffaele Cantone.

Comunicato ANAC del 17 marzo 2015
Come è noto l’art.37 del D.L. 90/2014, convertito con modificazioni nella legge 114/14, ha previsto che, per gli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, le varianti in corso d'opera di cui all'articolo 132, comma 1, lettere b), c) e d) del d.lvo 163/06, di importo eccedente il 10 per cento dell'importo originario del contratto, debbano essere trasmesse all'ANAC entro trenta giorni dalla relativa approvazione, per le valutazioni e gli eventuali provvedimenti di competenza.
La stessa norma ha inoltre stabilito che, per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, le varianti in corso d'opera di cui all'articolo 132 del Codice siano comunicate all'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, tramite le sezioni regionali, entro trenta giorni dall'approvazione.
Nel caso in cui tale obbligo di comunicazione non fosse rispettato, l’ultimo comma dell’art.37 cit. ha previsto l’applicazione dei provvedimenti di cui all'articolo 6, comma 11, del d.lvo 163/06 e, dunque, l’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 25.822, salva l’ipotesi di dichiarazioni non veritiere, nel qual caso l’importo della sanzione è pari ad euro 51.545.
Successivamente l’ANAC è intervenuta a chiarire alcuni aspetti applicativi della nuova norma.
Infatti, con tre successivi comunicati (rispettivamente in data 16 luglio, 17 settembre e 7 novembre 2014), l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha precisato, tra l’altro, l’ambito applicativo della norma (dal punto di vista soggettivo, oggettivo e temporale), il complesso della documentazione di variante che le stazioni appaltanti sono tenute a trasmettere ai propri Uffici, l’organo della stazione appaltante deputato a svolgere tale adempimento, le sanzioni irrogabili ed ulteriori aspetti applicativi.
Ora il più recente comunicato del 17 marzo 2015 si propone di riepilogare e riorganizzare, con qualche ulteriore aggiunta, le regole che presiedono alla concreta applicazione dell’art.37 del D.L. 90/14 e che, in parte, erano già state trattate nei precedenti comunicati, di cui si è riferito.
Rinviando al testo integrale del provvedimento (vedi allegato) per una più approfondita disamina delle varie questioni trattate dall’ANAC, in questa sintesi si intende descriverne brevemente il contenuto, che risulta articolato in dieci Paragrafi, secondo l’elenco che segue.
- Il Par.1 contiene una “Premessa” che sintetizza quanto già stabilito nei precedenti comunicati dell’Autorità del 2014, di cui si è riferito.
- Il Par.2 individua nel dettaglio la documentazione che le stazioni appaltanti (nella persona del RUP) sono tenute a trasmettere all’Autorità. Si tratta di una nutrita serie di documenti, elencati all’interno del “modulo di trasmissione” che la stessa ANAC ha predisposto nell’intento di rendere il più possibile omogenea la documentazione trasmessa e, così, di agevolare e velocizzare il proprio controllo. Sempre nell’ambito del Par.2 l’ANAC ha anche richiamato l’attenzione dei Responsabili del procedimento sugli oneri che incombono in capo ad essi ai sensi dell’art.161 d.P.R.207/10, in particolare per quanto concerne la verifica e l’attestazione dei presupposti legittimanti l’adozione della Variante, fra le diverse ipotesi descritte dall’art.132 del Codice.
- Il Par.3 descrive l’ambito di applicazione dell’obbligo di trasmissione. Sul punto l’Autorità, dopo aver ribadito che tale obbligo riguarda le varianti superiori al 10% dell’importo del contratto originario, sempre che la base d’asta fosse superiore alla soglia comunitaria, ha tuttavia fornito importanti precisazioni per quanto concerne i contratti misti, le varianti relative ad appalti nei settori speciali, nonché le varianti ripetute, qualora l’importo complessivo superi la soglia del 10% dell’importo del contratto originario.
- Il Par.4 contiene ulteriori chiarimenti per quanto concerne le varianti dei settori speciali. In particolare l’ANAC ha precisato che, in tal caso, le condizioni che fanno sorgere l’obbligo di trasmissione all’ANAC sono le stesse dei settori ordinari, salvo per quanto concerne le modalità operative, poiché nel caso dei settori speciali non vige l’obbligo di trasmissione tramite il sistema SIMOG e, cioè, il Sistema Informativo Monitoraggio Gare attivo sul portale dell’Autorità.
- Al Par.5 l’Autorità ha ribadito quanto già esposto nel proprio comunicato del 7 novembre 2014 e cioè che sono soggette all’obbligo di trasmissione anche le varianti in corso d’opera inerenti i contratti del Contraente Generale che, ai sensi dell’art.176 comma 5, lett.a) d.lvo 163/06, sono a carico del medesimo Contraente Generale.
- Il Par.6 estende l’elenco della documentazione che le stazioni appaltanti sono chiamate a trasmettere all’Autorità, che ora comprende anche le eventuali transazioni, gli accordi bonari e le varianti relative ad appalti integrati approvate prima dell’inizio dei lavori. Ed ancora, come precisato dall’ANAC, andranno trasmesse le informazioni relative alle procedure di affidamento dei lavori complementari di cui all’art.57, comma 5, del d.lvo 163/06, trattandosi anche in questo caso di informazioni che, come si legge nel Comunicato, si rendono necessarie “per disporre di un quadro completo dell’aumento di spesa”.
- Il Par.7 si occupa del coordinamento tra il nuovo obbligo di comunicazione, di cui all’art.37 D.L. 90/2014, e quelli già vigenti in precedenza per effetto delle disposizioni del Codice dei Contratti e di più risalenti Comunicati della soppressa AVCP.
- Il Par.8 descrive il contenuto del “modulo di trasmissione” e, in particolare, la distinzione fra gli atti di cui la trasmissione è “tassativa” e quelli per i quali è prevista soltanto “se pertinente”.
- Il Par.9 precisa significativamente che “la trasmissione delle varianti non costituisce acquiescenza di ANAC alla variante stessa né solleva il RP, il direttore dei lavori, l’operatore economico, la stazione appaltante o soggetto equivalente, dalle rispettive responsabilità disciplinate dalle norme vigenti”.
- Il Par.10, infine, chiarisce che il soggetto cui compete la trasmissione delle varianti all’ANAC è il Responsabile del procedimento (o figura equivalente nei settori derogati dall’art.10 del d.lgs. 163/2006 quali i settori speciali, i concessionari non amministrazioni aggiudicatrici, ecc.), che ne risponde ai sensi dell’art. 6, comma 11, del d.lgs. 163/2006.

Comunicato ANAC